PGN - IMPUESTO AL PATRIMONIO - Creado por la ley 1111 de 2006

IMPUESTO AL PATRIMONIO-Liquidación de aforo IMPUESTO AL PATRIMONIO-Creado por la Ley 1111 de 2006 El artículo 292 del E.T., fue modificado mediante la Ley 1111 de 2006, en el sentido de crear el impuesto al patrimonio para los años 2007, 2008, 2009 y 2010, cuyos elementos y demás características se mantuvieron en los mismos términos del artículo 17 de la Ley 863 de 2003. Es decir que se mantuvo incólume como gravamen a la posesión de riqueza (hecho generador). IMPUESTO AL PATRIMONIO-Sentencia aplicable al presente asunto Observa la Procuraduría Delegada que el Consejo de Estado, al resolver este mismo tema, con relación al impuesto al patrimonio del año gravable 2007, donde el fundamento de la DIAN para liquidarlo de aforo es la misma declaración de renta presentada por el demandante por el año gravable 2006, llegó a las siguientes conclusiones: La anterior sentencia es aplicable totalmente en el presente asunto, teniendo en cuenta que la Administración hizo traslado de pruebas del expediente que determinó el impuesto al patrimonio por el año 2007 al que nos ocupa por el año 2008 y que la declaración de renta tomada como base para determinar el referido impuesto, es la misma que se tomó como fundamento en el caso bajo estudio, por ser el mismo demandante. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 229 Concepto 350 2017-822533

Bogotá D.C., 3 de noviembre de 2017 22 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 25000233700020140100801

Radicado: 22922

Asunto: Impuesto al patrimonio – Liquidación Aforo Actor: FERNANDO JOSE GALAN SANCHEZ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES Procede esta agencia del Ministerio Público, a realizar una síntesis de los hechos expuestos en la demanda: 1.- El 17 de agosto de 2007, el señor FERNANDO JOSE GALAN SANCHEZ presentó su declaración de renta por el año gravable 2006, en la cual por error de transcripción registró un patrimonio bruto de $4.831.740.000 y patrimonio líquido de $4.089.680.000, cuando en realidad los valores a registrar eran $483’174.000 y $408’968.000, respectivamente. 2.- El 2 de febrero de 2012, la DIAN profirió Emplazamiento para Declarar

322392012000028, por el cual solicitó al demandante presentar la declaración del impuesto al patrimonio por el año gravable 2008. Este emplazamiento fue contestado por el actor, quien manifestó que se trataba de un error de transcripción y que el patrimonio líquido por el año gravable 2006, correspondía a la suma de $408’968.000 y aportó las pruebas relativas a dicho patrimonio. 3 Expediente 229 Concepto 350 2017-822533 Bogotá D.C., 3 de noviembre de 2017 22 3.- El 10 de mayo de 2013, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Aforo 322412013000024, por la cual liquidó al señor Fernando José Galán Sánchez, el impuesto de patrimonio por el año gravable 2008. Este acto, fue recurrido en reconsideración y el recurso resuelto desfavorablemente, mediante la Resolución 900.153 de 19 de mayo de 2014. 4.- El señor FERNANDO JOSE GALAN SANCHEZ, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos enunciados, solicitando su nulidad y que, a título de restablecimiento del derecho, se estableciera que él no está obligado a pagar el impuesto al patrimonio. Citó como normas violadas, los artículos 4, 13, 23, 95, 228 y 363 de la Constitución Política; 298-2, 581, 588, 594-2, 683, 684 literal f), 705-1, 714, 742, 746, 772, 775 del Estatuto Tributario; 195 numeral 4, 250 y 271 del C.P.C.; 1 y 69 de la Ley 43 de

1990; 43 de la Ley 962 de 2005; 25 y s.s. de la Ley 1111 de 2006; 1°, 33 y 37 del Decreto 2649 de 1993. 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 8 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 5.1.- Para el año gravable 2006, el patrimonio bruto del contribuyente ascendía a $4.831’740.000, valor que declaró en su denuncio rentístico del año 2006; por tanto, la DIAN determinó la obligación de presentar la declaración de patrimonio correspondiente al año 2007. Teniendo en cuenta el artículo 292 del E.T., en principio la actuación de la Administración se encuentra ajustada a derecho, pues de acuerdo con el acervo probatorio el demandante registró en su declaración de renta del año gravable 2006 un patrimonio líquido por la suma de $4.831’740.000. La actora allegó varios documentos contables, tendientes a demostrar que su patrimonio no ascendía a la cifra consignada en su denuncio rentístico del año 2006. 4 Expediente 229 Concepto 350 2017-822533 Bogotá D.C., 3 de noviembre de 2017 22 Era deber del contribuyente, corregir el precitado denuncio, dentro de los plazos determinados por la ley, antes que se materializara la firmeza de la liquidación privada. No es procedente, en esta instancia judicial, pretender corregir la declaración con el fin de disminuir su patrimonio líquido y quedar al margen del gravamen. No es la

oportunidad proceso para hacerlo, pues los valores registrados en dicho denuncio son inmodificables. 5.2.- Los actos demandados se ajustaron plenamente a derecho y, por tanto, no es procedente decretar su nulidad, pues la base gravable del impuesto al patrimonio se circunscribe al valor del patrimonio líquido registrado en la declaración de renta (vigencia anterior). 6.- El señor FERNANDO JOSE GALAN SANCHEZ, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con fundamento en los siguientes cargos: 6.1.- En los términos del artículo 43 de la Ley 962 de 2005, la corrección opera de oficio o a petición de la parte interesada y, en el presente caso, la autoridad no ha cumplido con su misión; además en aplicación del artículo 228 de la Constitución Política (principio de “esencia sobre forma” o “prevalencia de lo sustancial sobre lo procedimental”), se puede corregir en una declaración tributaria en cualquier tiempo y sin sanción los errores puramente formales que no incidan en el fondo de las cuestiones, con el fin de que prevalezca la verdad real sobre la simplemente formal. 6.2.- La sentencia, al observar un hecho formal no verificado con las pruebas aportadas, yerra en su decisión y lesiona los derechos y garantías del demandante sobre el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. El juzgador, omitió valorar en forma íntegra las pruebas aportadas al proceso, pues se ha limitado a observar una formalidad (declaración defectuosa – indicio), cuando el impuesto en controversia no es el de renta sino el de patrimonio.

5 Expediente 229 Concepto 350 2017-822533 Bogotá D.C., 3 de noviembre de 2017 22 La declaración de renta es un simple indicio, que debe ser valorado según los criterios que ordena el artículo 250 del CPC, uno de los cuales son “las demás pruebas que obran en el proceso”. Las pruebas aportadas, de naturaleza contable, debieron ser valoradas y cotejadas por el liquidador, así como las declaraciones tributarias de los años anteriores y posteriores al evaluado (2006), con el fin de valorar la idoneidad, valor y certeza de la prueba. El artículo 775 del E.T., ordena que cuando haya desacuerdo entre la declaración de renta y los asientos de la contabilidad, prevalecen estos últimos. La autoridad debió tomar su decisión con fundamento en los hechos demostrados por las diversas pruebas allegadas al expediente en las oportunidades de ley. Se haya probado en derecho que el demandante no es sujeto pasivo del impuesto de patrimonio, pues no cumple con poseer un patrimonio líquido igual o superior a $3.000’000.000. 6.3.- Falta de apreciación de las observaciones de la autoridad y de la jurisprudencia sentada, frente al caso, por la misma sección del Tribunal (Expediente 2013-0098). La Administración, no aplicó algunas de las normas legales que gobiernan el asunto y dio interpretación errada a otras, por lo que la motivación de la actuación demandada resulta falsa. Esta decisión, contraria a derecho y a las evidencias del expediente, la avala el juzgador de instancia, razón por la cual la sentencia de primera instancia debe ser

revocada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad de la Liquidación Oficial de Aforo 322412013000024, de 10 de mayo de 2013 y la Resolución 900.153 de 19 de mayo 6 Expediente 229 Concepto 350 2017-822533 Bogotá D.C., 3 de noviembre de 2017 22 de 2014, actos mediante los cuales la División de Gestión de Liquidación de la DIAN, liquidó el Impuesto al Patrimonio por el año gravable 2008, al señor FERNANDO

JOSE GALAN SANCHEZ.

Según el recurso de apelación, se debe determinar si se acepta el error de transcripción aludido por el demandante, al digitar el valor del patrimonio bruto en su declaración de renta por el año gravable 2006, pese a que la declaración de renta ha quedado en firme, para efectos de determinar si el actor es sujeto pasivo del impuesto al patrimonio por el año gravable 2008. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- El artículo 292 del E.T., fue modificado mediante la Ley 1111 de 2006, en el sentido de crear el impuesto al patrimonio para los años 2007, 2008, 2009 y 2010, cuyos elementos y demás características se mantuvieron en los mismos términos del artículo 17 de la Ley 863 de 2003. Es decir que se mantuvo incólume como gravamen a la posesión de riqueza (hecho generador). Por lo tanto, es imperioso determinar si el contribuyente de renta, en realidad era

poseedor, a 1° de enero de 2007, de un patrimonio superior a $3.000’000.000, para ser sujeto pasivo del impuesto al patrimonio. Observa el Ministerio Público que el contribuyente de renta, informó a la DIAN sobre el error de digitar un cero de más, lo cual ocasionó que los valores registrados en los renglones 34 y 36 de la Declaración de Renta por el año 2006, estuvieran errados y no correspondieran a la realidad. Por tal razón, el 2 de julio de 2013, presentó a la Administración la corrección de dicho error (Folio 40 del expediente), con el fin de que el renglón 34 no figurara el valor de $4.831.740.000 (errado), sino el valor correcto de $483.174.000. Así mismo, corregir el Renglón 36, como producto de la corrección del renglón 34 y 35 (Deudas-$74’206.99), el cual quedaría con $408.968.000. 7 Expediente 229 Concepto 350 2017-822533 Bogotá D.C., 3 de noviembre de 2017 22 La anterior corrección no fue reconocida por la DIAN, quien sostiene que la misma debió ser presentada antes de que dicha liquidación privada quedara en firme. 2.- La DIAN emplazó al señor GALAN SANCHEZ, para declarar el impuesto de patrimonio con base en el valor del patrimonio declarado en la liquidación privada de renta por el año gravable 2006, el cual informa el demandante se encontraba errado

por haber digitado de más un cero, al consignar el valor del patrimonio bruto. Sin embargo, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Aforo 322412013000024 de 10 de mayo de 2013, con fundamento en la firmeza de la declaración de renta presentada por el señor Galán Sánchez, por el año 2006. La Administración y el Tribunal, no tuvieron en cuenta las pruebas allegadas por el demandante, tendientes a demostrar que, efectivamente, los valores registrados por el contribuyente de renta, en los renglones del patrimonio, estaban errados. Dichas pruebas que obran en el expediente (certificaciones de Banco de Occidente, Citibank, certificado de instrumentos públicos, certificado catastral, certificado de tradición del vehículo), no han sido tachadas, ni desvirtuadas por la administración y prueban que a 31 de diciembre de 2006, el señor Navarro Fernández tenía un patrimonio inferior a los $3.000’000.000, representado en depósito en bancos, bienes raíces, vehículos, entre otros) Igualmente, del contenido de las declaraciones de renta de los años 2004, 2005 y 2007, confrontado con el de la declaración de renta de 2006, se extrae que efectivamente hubo un error de digitación, pues el valor consignado en el denuncio del 2006, corresponde al valor determinado como patrimonio bruto de $483’174.000 más un cero de más, lo cual arroja el valor erradamente consignado por $4.831.740.000. Por lo anterior, es de recibo la pretensión del demandante recurrente de revocar la sentencia del a quo, pues se desvirtuó el valor del patrimonio bruto que a 31 de

diciembre de 2006, declaró el demandante por un valor de $4.831’740.00. 8 Expediente 229 Concepto 350 2017-822533 Bogotá D.C., 3 de noviembre de 2017 22 Así las cosas, frente a la realidad patrimonial del declarante, no es dable sobreponer la firmeza de la declaración de renta, por el hecho de que el contribuyente no la haya modificado dentro del término que tenía para hacerlo, pues hacerlo implicaría inobservar el artículo 228 de la Constitución Política, según el cual prevalece el derecho sustancial. De allí, que no es válido escudarse solo en la firmeza de la declaración de renta y no realizar ninguna actividad para probar que el valor mencionado como patrimonio bruto, por el actor, no correspondía a la realidad de su situación patrimonial. Observa la Procuraduría Delegada que el Consejo de Estado1, al resolver este mismo tema, con relación al impuesto al patrimonio del año gravable 2007, donde el fundamento de la DIAN para liquidarlo de aforo es la misma declaración de renta presentada por el demandante por el año gravable 2006, llegó a las siguientes conclusiones: “[…] No obstante, el argumento de la DIAN sobre la firmeza de la declaración de renta y que los datos allí consignados se presumen veraces, no puede ser valorado de forma independiente por parte de la Administración para establecer la obligación del demandante como sujeto pasivo del impuesto al patrimonio del año 2007, pues desde el inicio de la actuación administrativa, el demandante informó a la DIAN que existía un error de transcripción en el renglón de patrimonio líquido

consistente en un cero (0) de más, motivo por el cual allegó pruebas para demostrar el verdadero patrimonio que poseía a 31 de diciembre de 2006. En efecto, en el balance general del año 2006 se observa que el señor Fernando José Galán Sánchez tuvo un total de patrimonio de $408.967.925. Sin embargo, en la declaración de renta de ese mismo año registró como patrimonio líquido la suma de $4.089.680.000, lo que denota, como lo afirma el actor, que incluyó un cero (0) de más. Adicionalmente, las declaraciones de renta y los balances contables de los años 2005 y 2007, dan certeza de que el patrimonio del actor en el 2005 fue de $398.856.000 y en el 2007 de $474.194.000. Lo anterior, evidencia el error de transcripción en la declaración de renta del año 2006 debido a la falta de coherencia con el patrimonio líquido consignado en la declaración de renta del año 2006, porque sin justificación válida, tuvo un incremento de más de $3.000.000.000 en comparación con el patrimonio registrado en los años 2005 y 2007. Como quedó precisado, a pesar de que en la declaración de renta del año 2006 se consignó en la glosa de patrimonio líquido la suma de $4.089.680.000, de las pruebas que obran en el expediente, se demuestra que el patrimonio real que poseía el demandante para el 31 de diciembre de 2006 era de $408.968.000. En ese orden de ideas, en virtud del principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, el demandante no tenía la connotación de sujeto pasivo del

impuesto al patrimonio, ni la obligación de declarar y pagar el tributo por el año gravable 2007. 1 Sentencia de 6 de septiembre de 2017, C.P. Dr. Milton Chávez Garcia, Expediente 21784 9 Expediente 229 Concepto 350 2017-822533 Bogotá D.C., 3 de noviembre de 2017 22 […]” La anterior sentencia es aplicable totalmente en el presente asunto, teniendo en cuenta que la Administración hizo traslado de pruebas del expediente que determinó el impuesto al patrimonio por el año 2007 al que nos ocupa por el año 2008 y que la declaración de renta tomada como base para determinar el referido impuesto, es la misma que se tomó como fundamento en el caso bajo estudio, por ser el mismo demandante. Por tal razón, prosperan los cargos del apelante, contra la sentencia de primera instancia. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, proceder a revocar la sentencia de 8 de septiembre de 2016, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su defecto, proceder a declarar la nulidad de los actos demandados. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez