PGN - IMPUESTO AL PATRIMONIO - La posesión de riqueza es el hecho generador

INCONDUCENCIA DE LA PRUEBA-La Caja de compensación no probó que la base tomada para liquidar el impuesto al patrimonio fuera incorrecta IMPUESTO AL PATRIMONIO-Marco legal/IMPUESTO AL PATRIMONIO-La posesión de riqueza es el hecho generador Por disposición de la ley 1111 de 2006, se creó el impuesto al patrimonio por los años 2007, 2008, 2009 y 2010 en los mismos términos que se encontraba establecido por la ley 863 de 2003 en los artículos 292 y siguientes del E.T. Así, el hecho generador previsto en el artículo 293 del E.T. se refirió a la posesión de riqueza al 1° de enero del año 2007, su causación ese mismo día en relación con ‘cada uno’ de los años 2008, 2009 y 2010 (art. 294), y mantuvo la determinación de la base gravable conforme al título II del libro 1° (art. 295). IMPUESTO AL PATRIMONIO-Base gravable En relación con el cálculo de la base gravable necesariamente depende de determinarlo según los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos en el último día del año gravable, conforme al mandato del artículo 295 del E.T., con las exclusiones allí autorizadas. IMPUESTO AL PATRIMONIO-Determinación/PATRIMONIO BRUTO-Se constituye por la totalidad de los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente en el último día del año gravable. Acerca de la forma de determinarlo conforme al mencionado título II, está prevista en los artículos 261 al 298-3 del E.T., en los cuales se indica entre otros aspectos, que el

patrimonio bruto se constituye por la totalidad de los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente en el último día del año gravable. Tales normas definen como derechos apreciables en dinero, los reales y personales, susceptibles de ser utilizados en cualquier forma para la obtención de renta, y la posesión, como el aprovechamiento económico, potencial o real, de cualquier bien en beneficio del contribuyente. IMPUESTO AL PATRIMONIO-Liquidación del patrimonio líquido Así mismo prevén que el patrimonio líquido se determina restando del patrimonio bruto el monto de las deudas a cargo del mismo, vigentes al último día del año gravable (artículos 262, 263 y 282 E.T.). IMPUESTO AL PATRIMONIO-Periodicidad del pago del tributo En cuanto a su declaración el artículo 298-1 establece su periodicidad anual en el formato designado para el efecto por la DIAN y el contenido del mismo, y el artículo 298-2 atribuye a esta entidad su administración con las mismas facultades y procedimientos de investigación, determinación, discusión y cobro. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR-Forma de determinar su patrimonio/ CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR-Los recursos parafiscales que administran no pueden formar parte de la base para calcular el impuesto al patrimonio Respecto a la conformación del patrimonio de las Cajas de Compensación Familiar la

jurisprudencia ha sido específica en señalar que por virtud del artículo 48 constitucional, son administradoras de los recursos parafiscales destinados a la seguridad social de conformidad con la ley 100 de 1993, los cuales no pueden formar parte de la base para calcular el impuesto al patrimonio. AUTO QUE NIEGA PRUEBAS-Si solicitada no fue decretada se debió interponer en su oportunidad el recurso de ley Al respecto se observa que la actora pidió en la demanda (i) que se solicitara a la administración allegar los antecedentes administrativos sobre la devolución del pago no debido y (ii) del proceso administrativos de corrección del impuesto al patrimonio relacionado con el año 2009. Si bien tal prueba no fue decretada por el tribunal que tampoco la negó, la actora debió interponer en su oportunidad el recurso autorizado en el artículo 181 del C.C.A. previsto para casos como ese, con la finalidad de insistir en el decreto de la prueba en caso de omitirse o ser defectuoso su decreto. INCONDUCENCIA DE LA PRUEBA-Por la periodicidad anual del impuesto al patrimonio no es posible determinar un año con otro/CARGA DE LA PRUEBA-A la actora le correspondía demostrar cual era la base para calcular el impuesto al patrimonio en discusión Respecto de la prueba de la corrección efectuada al año 2009 para demostrar que la base del impuesto era la misma del año 2008, que también reclama como no decretada, cabe advertir que en razón de la periodicidad anual del impuesto al patrimonio no era posible determinar un año con otro, independiente de que su base para tal impuesto llegue a

coincidir (arts. 294 y 298-1 E.T.). De tal manera que a la actora le correspondía demostrar cual era la base para calcular el impuesto al patrimonio relacionado con el año 2008 exclusivamente, razón por la cual resultaba innecesaria una prueba de oficio en tal sentido a consideración del ponente, quien no podía sustituir a la actora en esa obligación procesal. En todo caso, no procede decretar la prueba en la segunda instancia porque no solo no se dan los presupuestos legales para tal efecto, sino porque conforme se advirtió, no resulta procedente demostrar la base gravable del impuesto al patrimonio del año 2008 con la corrección de ese tributo correspondiente al año 2009. INCONDUCENCIA DE LA PRUEBA-La actora no demostró que la cifra reclamada en devolución correspondía a recursos parafiscales que no debió incluir Ahora bien, del certificado del revisor fiscal en que insiste para determinar la base de dicho impuesto por el año 2008, no se desprende ninguna explicación que permita advertir la diferencia reclamada por la actora en devolución como pago en exceso o indebido. En efecto, tal documento ni siquiera se refiere al año 2008 y simplemente hace constar que los libros de contabilidad se llevan correctamente, y que el saldo al 1° de enero de 2007 y la información contable relativa a la corrección del año 2009 se tomó fielmente de los libros mayores y auxiliares. Los cuadros anexos al mismo están referidos al 31 de diciembre de 2006, es decir, que la actora no demostró que la cifra reclamada en devolución correspondía a recursos parafiscales que no debió incluir en el año 2008, razón por la cual carece de sustento legal la

inconformidad que expone en la apelación. 3 Concepto 211 - 418499 - 2015 Bogotá D.C., 4 de diciembre de 2015 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 05001233100020110011101

Radicado: 20908

Asunto: Impuesto al patrimonio – Devolución - parafiscales Actor: CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DE ANTIOQUIACOMFAMA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del C.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Caja de Compensación Familiar de Antioquia – Comfama presentó por medios electrónicos la declaración del impuesto al patrimonio del año 2008 por $1.863’095.000, en dos cuotas de mayo y septiembre del mismo año, monto respecto del cual solicitó la devolución de $1.766’419.000 como pago no debido.

2. La administración e impuestos de Medellín profirió el 7 de septiembre de 2010 los autos 1007 y 1008 de inadmisión (sic) por medio de los cuales rechazó dicha solicitud porque no había fundamento jurídico se enriquecimiento sin causa y la actora había cumplido el deber legal de pagar el impuesto.

3. Comfama interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra dichos autos, con el fin de obtener la devolución del valor solicitado con intereses corrientes.

Citó como vulnerados los artículos 29, 48, 84 constitucionales; 850, 857 del E.T.; 3° y 12 del C.C.A. 4 En el concepto de violación adujo que la administración de impuestos no concretó ninguna causal de inadmisión de la solicitud de devolución de las previstas en la ley, con las cuales cumplió, y que la devolución procedía porque correspondía a la suma equivalente al 4% de aportes sobre la nómina incluidos indebidamente en el patrimonio, en cuanto eran recursos de la seguridad social.

4. El tribunal administrativo de Antioquia profirió sentencia el 5 de noviembre de 2013, en la cual declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda porque los actos respecto de los cuales se propuso eran demandables al haber rechazado la solicitud. Negó las pretensiones.

Consideró que no se requería corregir la declaración privada presentada para solicitar devolución del pago de lo no debido,1 y que no podían hacer parte de la base gravable del impuesto al patrimonio los recursos parafiscales de la seguridad social, en tanto respecto de éstos las Cajas de Compensación Familiar cumplían una función administradora.2 A pesar de lo anterior, señaló que la actora no había allegado la corrección efectuada a la declaración de 2009 que esgrimió, en que dedujo el monto de tales recursos, cuya base era la misma aplicable al año 2008, como tampoco había aportado otras

pruebas ni explicado la certeza de la suma a devolver.

5. La parte actora interpuso recurso de apelación con fundamento en que la prueba referida por el tribunal fue solicitada en la demanda, pero no se decretó como era deber del ponente quien debió ordenarla de oficio antes de proferir el fallo, cuyo decreto solicita por parte del ad quem, y agrega que a falta de esa prueba procedía tener en cuenta el certificado del revisor fiscal que muestra el saldo del patrimonio al 1° de enero de 2007 y que sirvió de base para la corrección del año 2009 y cuyo valor era el mismo para el año 2008.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1 Citó la sentencia del Consejo de Estado del10 de febrero de 2003, expediente 13271. 2 Refirió las sentencias del 28 de julio de 2011 expediente 17541 del Consejo de Estado y C-890 de 2012 de la Corte Constitucional. 5 Según el recurso de apelación se debe determinar si el certificado del revisor fiscal sirve para sustentar la devolución solicitada y si procede decretar la prueba solicitada.

1. El impuesto al patrimonio.

Por disposición de la ley 1111 de 2006, se creó el impuesto al patrimonio por los años 2007, 2008, 2009 y 2010 en los mismos términos que se encontraba establecido por la ley 863 de 2003 en los artículos 292 y siguientes del E.T. Así, el hecho generador previsto en el artículo 293 del E.T. se refirió a la posesión de riqueza al 1° de enero del año 2007, su causación ese mismo día en relación con

‘cada uno’ de los años 2008, 2009 y 2010 (art. 294), y mantuvo la determinación de la base gravable conforme al título II del libro 1° (art. 295).3 En relación con el cálculo de la base gravable necesariamente depende de determinarlo según los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos en el último día del año gravable, conforme al mandato del artículo 295 del E.T., con las exclusiones allí autorizadas.4 Acerca de la forma de determinarlo conforme al mencionado título II, está prevista en los artículos 261 al 298-3 del E.T., en los cuales se indica entre otros aspectos, que el patrimonio bruto se constituye por la totalidad de los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente en el último día del año gravable. Tales normas definen como derechos apreciables en dinero, los reales y personales, susceptibles de ser utilizados en cualquier forma para la obtención de renta, y la posesión, como el aprovechamiento económico, potencial o real, de cualquier bien en beneficio del contribuyente. Así mismo prevén que el patrimonio líquido se determina restando del patrimonio bruto el monto de las deudas a cargo del mismo, vigentes al último día del año gravable (artículos 262, 263 y 282 E.T.). 3 Artículo 25 de la ley 1111 de 2006. 4 Confrontar artículo 28 ley 1111 de 2006. 6 En cuanto a su declaración el artículo 298-1 establece su periodicidad anual en el formato designado para el efecto por la DIAN y el contenido del mismo, y el artículo 298-2 atribuye a esta entidad su administración con las mismas facultades y

procedimientos de investigación, determinación, discusión y cobro. Respecto a la conformación del patrimonio de las Cajas de Compensación Familiar la jurisprudencia ha sido específica en señalar que por virtud del artículo 48 constitucional, son administradoras de los recursos parafiscales destinados a la seguridad social de conformidad con la ley 100 de 1993, los cuales no pueden formar parte de la base para calcular el impuesto al patrimonio.5

2. El caso.

El tribunal negó las pretensiones porque la actora no demostró el cálculo del impuesto al patrimonio que efectuó mediante corrección para el 2009 y le permitía demostrar que correspondía al del año 2008, periodo respecto del cual reclamó el exceso en que incurrió. En la apelación la actora reclama la prueba que solicitó en la demanda y no se decretó en la primera instancia, en defecto de la cual considera que debió decretarse de oficio y pide que se decrete en la segunda instancia o tener en cuenta el certificado del revisor fiscal. Al respecto se observa que la actora pidió en la demanda (i) que se solicitara a la administración allegar los antecedentes administrativos sobre la devolución del pago no debido y (ii) del proceso administrativos de corrección del impuesto al patrimonio relacionado con el año 2009.6 Si bien tal prueba no fue decretada por el tribunal que tampoco la negó, la actora debió interponer en su oportunidad el recurso autorizado en el artículo 181 del C.C.A. previsto para casos como ese, con la finalidad de insistir en el decreto de la prueba en caso de omitirse o ser defectuoso su decreto. 5 Sentencia del 28 de julio de 2011 del Consejo de Estado, Sección 4ª, expediente 17541.

6 Folio 42 expediente. 7 No obstante el tribunal tuvo en cuenta las pruebas documentales allegadas con la demanda y su contestación,7 y en ésta se observa que la administración aportó los antecedentes del expediente relacionado con la solicitud de devolución de la actora, entre las cuales se encuentran los documentos que refirió al pedirlos como prueba en la demanda, entre otros, el certificado de la revisora fiscal.8 Es decir, que la prueba de los antecedentes solicitada por la actora en la demanda, aun cuando no fue decretada por el tribunal, quedó cumplida porque se allegó con la contestación de la demanda. Respecto de la prueba de la corrección efectuada al año 2009 para demostrar que la base del impuesto era la misma del año 2008, que también reclama como no decretada, cabe advertir que en razón de la periodicidad anual del impuesto al patrimonio no era posible determinar un año con otro, independiente de que su base para tal impuesto llegue a coincidir (arts. 294 y 298-1 E.T.). De tal manera que a la actora le correspondía demostrar cual era la base para calcular el impuesto al patrimonio relacionado con el año 2008 exclusivamente, razón por la cual resultaba innecesaria una prueba de oficio en tal sentido a consideración del ponente, quien no podía sustituir a la actora en esa obligación procesal.9 En todo caso, no procede decretar la prueba en la segunda instancia porque no solo no se dan los presupuestos legales para tal efecto, sino porque conforme se advirtió, no resulta procedente demostrar la base gravable del impuesto al patrimonio del año 2008 con la corrección de ese tributo correspondiente al año 2009.10

Ahora bien, del certificado del revisor fiscal en que insiste para determinar la base de dicho impuesto por el año 2008, no se desprende ninguna explicación que permita advertir la diferencia reclamada por la actora en devolución como pago en exceso o indebido. En efecto, tal documento ni siquiera se refiere al año 2008 y simplemente hace constar que los libros de contabilidad se llevan correctamente, y que el saldo al 1° de 7 Mediante auto del 22 de agosto de 2011 (folio 177 expediente). 8 Confrontar folios 40 – 42 (demanda) y 87 – 161 expediente. 9 Artículo 209 del C.C.A. 10 Artículo 214 del C.C.A. 8 enero de 2007 y la información contable relativa a la corrección del año 2009 se tomó fielmente de los libros mayores y auxiliares.11 Los cuadros anexos al mismo están referidos al 31 de diciembre de 2006, es decir, que la actora no demostró que la cifra reclamada en devolución correspondía a recursos parafiscales que no debió incluir en el año 2008, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad que expone en la apelación. De conformidad con lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 11 Verificar folio 146 expediente.