PGN - IMPUESTO AL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO - La comercialización del servicio público

Concepto 003 Bogotá D.C., 18 de enero de 2007

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente doctora: LIGIA LOPEZ DIAZ Referencia: 07001231500020050020301

Radicado: 16170

Asunto: Nulidad (parcial) Acuerdo 024 de 2005

del Concejo Municipal de SaravenaImpuesto Alumbrado Público -hecho generadorActor: EMPRESA DE ENERGIA DE ARAUCA E.S.P. ‘ENELAR E.S.P.’ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejoestado@procuraduria.gov.co Carrera 10 16-82 Of. 803 Tel.:3346076-2829266 Fax:3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 16170 2

I. ANTECEDENTES

1. La Empresa de Energía de Arauca -ENELAR E.S.P.- acudió al Tribunal Administrativo de Arauca en ejercicio de la acción pública consagrada en

el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad de las expresiones subrayadas de los artículos 1°, 2° y 4° del Acuerdo 024 de 2005 del Concejo Municipal de Saravena, así: (…) “ARTICULO PRIMERO. Establecer el impuesto de Alumbrado Público en el Municipio de Saravena, a cargo de las personas naturales, jurídicas, públicas y privadas que sean usuarios,….operadores y/o comercializadores del servicio público domiciliario de energía dentro del municipio; que residan o ejerzan actividad comercial en él.” “ARTICULO SEGUNDO. Del hecho generador. El hecho generador…está compuesto por las siguientes actividades, con respecto a las cuales cada una da nacimiento a una obligación fiscal de manera independiente a las demás, de tal manera que la concurrencia simultánea de varios hechos generadores produce la causación simultánea del impuesto. Sin embargo, cuando se trate de la concurrencia de los hechos generadores ‘operación’ y ‘comercialización’ o ‘uso’ y ‘comercialización’, se causará el impuesto sólo con respecto de esta última.” (…) “ARTICULO CUARTO. De la sujeción pasiva. Son sujetos pasivos las personas naturales o jurídicas que desarrollen cualquiera de las actividades señaladas en el hecho generador; de manera particular los siguientes: (…) Expediente 16170 3

Comercializador: persona natural o jurídica que comercializa electricidad, bien como actividad exclusiva o en forma combinada con otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ella sea la actividad principal.”

(…)

2. Adujo la violación del artículo 24.1 de la ley 142 de 1994, en cuanto los

municipios no podían gravar a las empresas de servicios públicos con impuestos sólo aplicables a ellas. A partir del carácter de servicio público de la comercialización de energía según los artículos 14.20 y 14.25 de dicha normatividad, en concordancia con el artículo 5 de la ley 143 de 1994, consideró que los impuestos que los municipios pueden imponer según el citado artículo 24.1, deben corresponder a los que establece para los demás contribuyentes que cumplen funciones industriales o comerciales y no por el hecho de tratarse de esa clase de empresas (de servicios públicos), es decir que el hecho generador no puede estar vinculado de manera específica a una actividad desarrollada por las empresas prestadoras de servicios públicos sino a una actividad genérica ejercida por cualquier empresa.

3. El Tribunal profirió el 21 de julio de 2006, sentencia desestimatoria de las pretensiones con base en la constitucionalidad del impuesto de alumbrado público (Sentencia C-504/2002) y en que así como las empresas de servicios públicos pueden ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, pues no se tiene en cuenta el carácter del sujeto pasivo sino el ejercicio de una actividad, tales argumentos son aplicables en este caso por cuanto el artículo 24.1 en mención, no estableció excepción alguna respecto de dichas empresas y, siendo la comercialización una actividad mercantil, en ocasiones ejercida por el mismo productor o por un vendedor independiente, cada actividad por sí Expediente 16170 4 sola puede ser objeto del tributo sin que ello impida que si en una persona concurren esas dos calidades, puedan ser gravadas en forma independiente.

Concluyó el Tribunal que de acuerdo con la norma (art. 24.1) si las

empresas industriales y comerciales del municipio están obligadas a cancelar el tributo de alumbrado público por ser usuarias del servicio domiciliario de energía eléctrica, las empresas de servicios públicos también pueden ser gravadas con el mismo por ser comercializadoras del citado servicio.

4. La parte demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: Sobre el planteamiento del problema. Lo demandado fue la legalidad del hecho generador ‘comercialización’ de energía eléctrica por ser una actividad de servicio público, no la exclusión o exención de la empresa con respecto al impuesto de alumbrado público, según lo entendió el Tribunal.

En relación con las sentencias citadas en el fallo apelado. Confirman el hecho de que las empresas de servicios públicos no pueden ser gravadas en forma más onerosa que los demás contribuyentes que cumplen funciones industriales o comerciales; planteamiento este contrariado por el acuerdo pues mientras a empresas de ésta clase se les liquida por el consumo de energía, a la demandante, sobre la totalidad de energía vendida. Además, la demanda no se refirió a la naturaleza jurídica de la empresa sino al tipo de actividad que desempeña. El tratamiento especial en el Impuesto de Industria y Comercio. Teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 51 de la ley 383 de 1997, para tal gravamen en los servicios públicos y las actividades relacionadas con la energía eléctrica, así como en la Resolución 3157 de 2002 del Ministerio de Hacienda, existe un tratamiento especial para las empresas de Expediente 16170 5 servicios públicos, más favorable que el correspondiente a las empresas industriales y comerciales del Estado. El valor del impuesto a pagar. Quienes no estén catalogados dentro de

alguna de las actividades del sector eléctrico son considerados como usuarios para efectos del hecho generador, lo cual supone una imposición según el consumo de energía, mientras que el comercializador que compra energía para distribuirla a los usuarios finales y al municipio para alumbrado público, no estaría limitado al consumo, lo cual demuestra un tratamiento desfavorable. Indebida aplicación de la cosa juzgada. Pese al carácter de cosa juzgada relacionado con la adecuación de las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, la sentencia C-504 de 2002, no se refirió al tema que se examina en el presente asunto y, por tanto, es un hecho susceptible de análisis, según las reglas de la ley 142 de 1994.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos de la apelación se debe determinar la legalidad del hecho generador ‘comercialización’ de energía como servicio público, la existencia de un tratamiento especial para las empresas de servicios públicos que ejercen tal actividad, la forma en que se liquida el impuesto a empresas como la demandante y el examen del presente caso pese a la sentencia C-504 de 2002.

1. Es necesario precisar que las expresiones del acuerdo 24 de 2005 objeto de examen, surgen de la solicitud de suspensión provisional, no del concepto de violación, el cual se centró en cuestionar el impuesto establecido a partir del artículo 24.1 de la ley 142 de 1994 y del carácter Expediente 16170 6 de empresas de servicios públicos de las que prestan el servicio de energía y realizan la comercialización de la misma.

Sin embargo, en virtud de la facultad de interpretación de la demanda con

que cuenta el juzgador para armonizar en un todo los hechos y los fundamentos de derecho de la misma, en orden a desentrañar el alcance de la violación aducida sin sustituir al actor en la carga procesal de sustentar los cargos1, se entiende que la inconformidad está relacionada con el hecho generador y el posible tratamiento especial para empresas de servicio público que comercializan energía, para no ser sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público. Lo anterior resulta pertinente para advertir que en la demanda no se adujeron los argumentos esgrimidos por la actora en la apelación, relacionados con la forma desfavorable en que se liquida el impuesto – controversia que no corresponde a la acción de simple nulidady el análisis del presente asunto en relación con la sentencia de constitucionalidad de las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, que el Tribunal simplemente refirió como legalidad del tributo, no para fijar una controversia al respecto, por lo cual no procede examinar tales puntos pues no fueron expuestos en la demanda que constituye el marco de decisión del juez, quien no puede decidir sobre aspectos no planteados en ella o en su adición, conforme se infiere de los artículos 170 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el 305 del Código de Procedimiento Civil.2

2. En el presente caso se observa que el artículo 2° del Acuerdo 24 de 2005, al establecer el hecho generador del impuesto de alumbrado público, se remite a las ‘actividades’ definidas por el artículo 3° y determina que cada una da nacimiento a una obligación fiscal

1 Consejo de Estado, sentencia del 28 de mayo de 1998, M. P. Dr. Ernesto R. Ariza M., exp. 4736, Sección 1ª. 2 Consejo de Estado, sentencia del 12 de mayo de 2005, M. P. Dra. María I. Ortiz B., exp. 14598, Sección 4ª. Expediente 16170 7 independiente y que la concurrencia simultánea de varias de ellas (hechos generadores) produce la causación simultánea del impuesto, salvo cuando se trate de operación o uso, caso en que prevalece la de comercialización. Igualmente, en el artículo 4° define como sujetos pasivos a quienes realicen cualquiera de tales actividades y, en particular las descritas en dicha norma.

3. Al respecto se tiene que el hecho generador es la descripción que hace la norma legal de un hecho o conjunto de circunstancias cuya ocurrencia o configuración considera expresamente como fuente de la obligación tributaria frente al Estado, de suerte que la norma legal consagra necesariamente los actos, hechos y actuaciones, cuyo acontecimiento producen efectos jurídicos entre los contribuyentes y el Estado.3

En el impuesto objeto del presente asunto, el Consejo de Estado4 ha señalado que de acuerdo con la ley (97 de 1913) el hecho generador es el “servicio de alumbrado público” y que las definiciones contenidas en la Resolución Nº 043 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG5 y en el Decreto Reglamentario 2424 del 18 de julio de 2006 expedido por el Gobierno Nacional, incluyen elementos del hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público tales

como la iluminación de bienes de uso público y demás espacios de libre circulación vehicular o peatonal que está a cargo del municipio; además incluye el suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la 3 Consejo de Estado, sentencia del 14 de julio de 2000, M. P. Dr. Germán Ayala M., exp. 9822, Sección 4ª. 4 Sentencia del 11 de septiembre de 2006, M. P. Dra. Ligia López D., exp. 15344, Sección 4ª. 5 Servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales, incluido el sistema de semáforos y relojes electrónicos. Expediente 16170 8 reposición y la expansión del sistema de alumbrado público y que la responsabilidad en la prestación del servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural corresponde al municipio y éste puede prestarlo directamente o a través de empresas distribuidoras o comercializadoras de energía. En el mismo pronunciamiento, la alta Corporación también resaltó la potestad limitada y derivada de los concejos municipales para establecer los demás elementos del tributo, por cuanto el legislador no los previó, de tal manera que guarden relación con el hecho generador, esto es, que el municipio proporcione la iluminación de los bienes de uso público y demás

espacios de libre circulación vehicular o peatonal, dentro de su perímetro urbano y rural. Corolario de lo anterior, los sujetos pasivos serán necesariamente quienes residan en el municipio o realicen actividades en él, y la cuantificación del impuesto debe ser compatible con su naturaleza jurídica debiendo fijarse "en referencia a una dimensión insita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con éste, pues una base de cálculo inadecuada, puede desvirtuar la naturaleza jurídica del impuesto, por lo que no es procedente cuantificar el tributo a partir de una circunstancia extraña a los presupuestos del hecho generador, debiendo tenerse como fuentes de tributación a manera de ejemplo, las referidas a los estratos socioeconómicos o a los usos comerciales o industriales de los predios.

4. De acuerdo con lo anterior, es evidente que las actividades previstas en el artículo 2° del acuerdo 24 de 2005 en cita, como hechos generadores del impuesto de alumbrado público, entre otras las de uso, operación, generación y la de ‘comercialización’ que en particular ataca el actor, resultan completamente ajenas a la circunstancia del “servicio de alumbrado público” que debe constituir el hecho generador de tal tributo.

En esas circunstancias, se debe anular no solamente la expresión acusada por el actor, sino el artículo 2° en su totalidad, en cuanto contradice Expediente 16170 9 abiertamente la norma superior en que se fundamentó, en este caso, el artículo 1° literal d) de la ley 97 de 1913, en virtud de la cual si bien los

concejos, con base en la ley 84 de 1915, tienen la facultad de establecer el mencionado impuesto, deben dar estricta observancia a los parámetros indicados en la jurisprudencia citada, los que en este caso no fueron cumplidos por el concejo municipal de Saravena (Arauca). Si bien, el accionante al cuestionar la vinculación del hecho generador a una actividad específica, lo hizo en relación con la de ‘comercialización’ de energía, la decisión de anular todo el artículo 2° es pertinente y permite al juez extenderla a las otras actividades descritas como hechos generadores no demandadas, en virtud del principio de unidad de materia6 que debe mantener la norma legal, pues resultaría inocua tal decisión solamente respecto de la actividad que corresponde a la expresión demandada, cuando las demás actividades se encuentran en la misma situación, es decir, ajenas al ‘servicio de alumbrado público’ que debe configurar el hecho generador. De no anularse, su vigencia permitiría el cobro del citado impuesto en forma ilegal; además, debe tenerse en cuenta que la acción de simple nulidad procede cuando los actos administrativos infringen las normas en que deben fundarse (art. 84 Código Contencioso Administrativo) situación en la cual se encuentran las demás actividades contempladas como hecho generador, conforme quedó demostrado. En consecuencia, al quedar el impuesto de alumbrado público establecido mediante el acuerdo 24 de 2005 en cita, sin la determinación del hecho generador que, por ser uno de los elementos esenciales del tributo debe estar contemplado expresamente en la norma legal, el mencionado tributo resulta inaplicable. Así las cosas, al prosperar el recurso de apelación en el aspecto

examinado y, por contera, en relación con los demás aspectos no demandados de acuerdo con lo expuesto, es irrelevante proceder a 6 Sentencia C-373 de 2002. Expediente 16170 10 estudiar si las empresas que comercializan la energía tienen un tratamiento especial en materia del impuesto de alumbrado público. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a la nulidad del artículo 2° del Acuerdo 24 de 2005. Señores Consejeros, con toda atención,

CLAUDIA MARIA RAMIREZ GALINDO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado