PGN - IMPUESTO AL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO - No es el consumo de energía eléctrica el

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos de liquidación de impuestos de alumbrado público BASE GRAVABLE-Costos de consumo de energía IMPUESTOS-Hecho generador alumbrado público MUNICIPIO-Debe suministrar servicio de alumbrado y colectividad contribuir con su financiación para su sostenibilidad según sentencia del Consejo de Estado IMPUESTO AL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO-Sujeto pasivo IMPUESTO AL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO-Hecho generador/ IMPUESTO AL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO-No es el consumo de energía eléctrica el objeto de este gravamen/ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL-No está llamado a prosperar en su contra argumento de violación de normas por expedición de actos liquidatorios acusados//EXPEDIENTES-No poseen prueba sobre consumo de energía por Ecopetrol que amerite modificar liquidación de impuesto/NULIDAD DE ACTOS ACUSADOS-No hace parte de pretensiones de demandante y ante esto no pudo pronunciarse demandada en contestación de demanda Por lo tanto, no es de recibo afirmar que por el hecho de que el municipio de Acacías haya tomado como base gravable para la liquidación del impuesto de alumbrado público el consumo de energía eléctrica, sea el mencionado consumo el objeto del gravamen y, mucho menos, que con el impuesto se esté gravando la actividad de explotación de hidrocarburos, sin atender la prohibición del artículo 27 de la Ley 141 de 1994. Así las cosas, no procede el cargo consistente en que la administración municipal de Acacías violó el artículo 27 de la Ley 141 de 1994, con la expedición de los actos liquidatorios

acusados. Afirma la recurrente, que presentó extemporáneamente la información sobre el consumo de energía, antes de que la administración profiriera la liquidación del impuesto, razón por la cual debió el municipio realizar dicha liquidación tomando como base gravable el consumo de energía informado y no la capacidad máxima instalada la cual se debe tomar cuando no se cuenta con la información correspondiente al consumo de energía eléctrica. Este cargo lo formula la demandante con respecto al mes de junio de 2010, afirmando que él envío el 9 de agosto de 2010 la información del consumo correspondiente a dicho mes. No obstante, en el expediente no obra el oficio mencionado por la recurrente, ni prueba alguna sobre el consumo de energía eléctrica por parte de ECOPETROL S.A., durante el mes de junio de 2010, que amerite modificar el contenido de la liquidación del impuesto de alumbrado público que se discute, razón por la cual, no es de recibo el reparo de la sociedad, máxime cuando este punto no fue expuesto en el texto de la demanda; es decir, no forma parte de las pretensiones de la demandante la nulidad de los actos acusados por violación del parágrafo b numeral 5 del artículo 2 del Acuerdo 110 de 2010 y, respecto de esta violación, no pudo pronunciarse la entidad demandada al contestar la demanda. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala confirmar la sentencia apelada. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.: 58787850 Ext. 11931/32 Expediente 21644 2 Concepto 172 2015-327907

Bogotá D.C. 2 de octubre de 2015 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 50001233100020110028101

Radicado: 21644

Asunto: Liquidación Impuesto de Alumbrado Público Actor: ECOPETROL De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- El 24 de agosto de 2010, la Secretaría Administrativa y Financiera del Municipio de Acacías – Meta, profirió la Resolución 005 por medio de la cual liquidó a ECOPETROL S.A., el impuesto de alumbrado público correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de 2010. 2.- La anterior liquidación fue recurrida en reconsideración y resuelto el recurso por la administración municipal a través de la Resolución 01 del 27 de enero de 2011 que confirmó la liquidación. 3.- La EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS – ECOPETROL, mediante apoderado judicial, presentó ante el Tribunal Administrativo del Meta la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de liquidación del impuesto de alumbrado público por los meses de abril, mayo y junio de 2010. Citó como normas violadas los artículos 287 numeral 3, 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política; 16 del Código de Petróleos; 1° del Decreto Reglamentario 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994. 4.- El Tribunal Administrativo del Meta profirió sentencia el 2 de julio de 2014 declarando no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y negando las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: Expediente 21644 3 4.1.- Mientras el Acuerdo 005 de 2007 no haya sido anulado o suspendido provisionalmente mediante decisión judicial, continúa produciendo efectos y, en este caso, no se probó que se hubiese proferido tal decisión. Además, de acuerdo con la Resolución 005 de 24 de agosto de 2010, la liquidación del impuesto de alumbrado público se efectuó también con base en el Acuerdo 110 de 2010. Los anteriores acuerdos obedecieron a que la Ley 97 de 1913, en su artículo 1°, facultó al Concejo de Bogotá para la creación del impuesto de alumbrado público y la facultad se hizo extensiva a todos los municipios mediante la Ley 84 de 1915. 4.2.- La Ley 141 de 1994, en su artículo 27 prohíbe la imposición de gravámenes a la explotación de recursos naturales no renovables. Del mismo modo, el inciso primero del artículo 17 del Decreto 1056 de 1953 establece la exención de toda

clase de impuestos municipales a la exploración y explotación del petróleo, sus derivados, transporte, maquinarias y demás elementos que se necesiten para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos. Efectivamente, las entidades territoriales no pueden imponer gravámenes a la explotación de recursos naturales no renovables, como lo indica la anterior disposición; sin embargo, para el caso del impuesto de alumbrado público el objeto imponible definido por la ley es el servicio de alumbrado público y el hecho generador el ser usuario potencial receptor de ese servicio. Entonces lo que se grava no es la energía eléctrica que ECOPETROL consume en el desarrollo de sus actividades, sino la prestación del servicio de iluminación de vías, calles, parques, senderos públicos, de lo cual se benefician todos los residentes de Acacías. Por las anteriores razones, considera la Sala que el imponer el pago del servicio de alumbrado público a empresas que como Ecopetrol, desarrollan actividades de exploración y explotación de recursos naturales no renovables, no viola las disposiciones citadas por la actora, pues no se está imponiendo un gravamen a las señaladas actividades sino que se obliga al pago de un servicio del cual gozan todas las personas de determinado territorio. 4.3.- Dentro de los alegatos de conclusión (no en la demanda) la parte actora señaló que las resoluciones demandadas violan las disposiciones de índole local frente a lo cual la parte demandada efectuó pronunciamiento. Los argumentos de ECOPETROL se centran en que si bien ésta no rindió la información relacionada con el consumo de energía correspondiente al mes de

junio de 2010, lo cierto es que lo hizo el 9 de agosto del mismo año, 15 días antes de que se profiriera la resolución de liquidación demandada; sin embargo, el municipio dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 5° del acuerdo 110 de 2010, liquidó el señalado impuesto con base en la capacidad máxima instalada (7% del consumo de energía eléctrica), desconociendo las normas establecidas por él mismo, pues al contar con la información requerida para hacer la Expediente 21644 4 correspondiente liquidación, debió tenerla en cuenta y no aplicar tal premisa normativa. No obra dentro del expediente el Acuerdo 110 de 2010 o la disposición local que aduce la actora se violó con el actuar de la administración, como tampoco se señaló dentro del acápite de normas violadas en la demanda, disposición alguna que pudiere verse vulnerada con la determinación de liquidar el impuesto de alumbrado público para ECOPETROL S.A., con base en la capacidad máxima instalada establecida para el sector, situación que impide a esta Sala realizar el correspondiente análisis y determinar si efectivamente se incurrió en la señalada violación. 5.- El 29 de julio de 2014, la apoderada de ECOPETROL S.A., interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con fundamento en los siguientes argumentos: 5.1.- En los actos demandados se puso de presente que la base del gravamen lo constituye el consumo de energía eléctrica con la que se desarrolla la explotación de hidrocarburos en los pozos Campos Castilla y Chichimene. Dado que la energía eléctrica es inherente a la explotación de los hidrocarburos,

es dable afirmar que el municipio al gravar con el impuesto de alumbrado público la energía que se consume, mediante la autogeneración, está violando la prohibición contenida en el artículo 27 de la Ley 141 de 1994. El consumo de energía es un indicador ajeno al hecho imponible, como lo ha sostenido el Consejo de Estado1. 5.2.- En la Resolución 5 de 24 de agosto de 2010, la administración municipal consignó que de conformidad con el parágrafo b del numeral 5 del artículo 2 del Acuerdo 110 de 2010 la tarifa para este sector es del 7% del valor del consumo de energía, el que deberá ser informado a la Tesorería Municipal, dentro de los primeros cinco (5) días hábiles; de no hacerlo se liquidará con base en la capacidad máxima instalada. Entonces, la consecuencia por no rendir el informe es liquidar en la forma indicada, sin embargo, el informe si fue entregado por ECOPETROL 15 días antes de que se profiriera la liquidación, por lo que el acto debió ser expedido con base en éste, omisión que transgrede lo dispuesto en la misma normativa anunciada por el municipio (parágrafo b del numeral 5 del artículo 2 del Acuerdo 110 de 2010). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de las Resoluciones 005 de 2010 y 001 de 2011, expedidas por el municipio de Acacías – Meta, actos mediante los cuales la administración municipal liquidó a ECOPETROL S.A. el impuesto al alumbrado público correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de 2010. 1 Sentencia de 30 de mayo de 2013, Exp. 19071.

Expediente 21644 5 En los términos del recurso de apelación, corresponde examinar si ECOPETROL es sujeto pasivo del impuesto al alumbrado público y si la liquidación de dicho gravamen transgrede el parágrafo b numeral 5 del artículo 2 del Acuerdo 110 de 2010 al tomar como base gravable la capacidad máxima instalada. Realizada la anterior precisión, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que el objeto imponible del impuesto que nos ocupa es el alumbrado público y el hecho generador el ser usuario potencial o receptor del servicio. En los siguientes términos se ha referido la Corporación2: “[…] Contrario a lo que se dijo en la citada providencia, esta Sala considera que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión. En ese orden de ideas, como se precisó anteriormente, el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio. […] Lo anterior justifica la disparidad de fórmulas que han adoptado los concejos municipales al regular el impuesto al servicio de alumbrado público y, por eso, es necesario analizar cada caso concreto a efectos de verificar que la regulación que se cuestiona tenga una referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con éste. 3 Una de las fórmulas que han adoptado los concejos municipales es la de

asociar el servicio de alumbrado público con el servicio domiciliario de energía eléctrica porque el alumbrado público forma parte del Sistema Interconectado Nacional y comparte con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el sistema de transmisión nacional y los sistemas de distribución. Bajo estos presupuestos, el sujeto pasivo del impuesto, el nacimiento de la obligación tributaria (causación) y la magnitud del impuesto (base gravable y tarifa) coinciden con el usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica, con la facturación que se le formula a ese usuario y con la cantidad de kv que consume. […]” Por lo tanto, no es de recibo afirmar que por el hecho de que el municipio de Acacías haya tomado como base gravable para la liquidación del impuesto de alumbrado público el consumo de energía eléctrica, sea el mencionado consumo el objeto del gravamen y, mucho menos, que con el impuesto se esté gravando la actividad de explotación de hidrocarburos, sin atender la prohibición del artículo 27 de la Ley 141 de 1994. 2 Sentencia de 26 de febrero de 2015, Expediente 19873 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 13 de noviembre de 1998, exp. 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo, y del 11 de septiembre de 2006. exp. 15344, M.P. Ligia López Díaz. Expediente 21644 6 Así las cosas, no procede el cargo consistente en que la administración municipal de Acacías violó el artículo 27 de la Ley 141 de 1994, con la expedición de los actos liquidatorios acusados.

2.- Afirma la recurrente, que presentó extemporáneamente la información sobre el consumo de energía, antes de que la administración profiriera la liquidación del impuesto, razón por la cual debió el municipio realizar dicha liquidación tomando como base gravable el consumo de energía informado y no la capacidad máxima instalada la cual se debe tomar cuando no se cuenta con la información correspondiente al consumo de energía eléctrica. Este cargo lo formula la demandante con respecto al mes de junio de 2010, afirmando que él envío el 9 de agosto de 2010 la información del consumo correspondiente a dicho mes. No obstante, en el expediente no obra el oficio mencionado por la recurrente, ni prueba alguna sobre el consumo de energía eléctrica por parte de ECOPETROL S.A., durante el mes de junio de 2010, que amerite modificar el contenido de la liquidación del impuesto de alumbrado público que se discute, razón por la cual, no es de recibo el reparo de la sociedad, máxime cuando este punto no fue expuesto en el texto de la demanda; es decir, no forma parte de las pretensiones de la demandante la nulidad de los actos acusados por violación del parágrafo b numeral 5 del artículo 2 del Acuerdo 110 de 2010 y, respecto de esta violación, no pudo pronunciarse la entidad demandada al contestar la demanda. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado