PGN - IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO - Actos administrativos de liquidación de impuesto de

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Actos administrativos de liquidación de impuesto de alumbrado publico IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Creación según regulación legal IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Concejos Municipales determinan los elementos del tributo según jurisprudencia de la Corte Constitucional IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-En examen de legalidad según jurisprudencia de la Corte Constitucional IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Los concejos municipales están autorizados para fijar directamente los elementos del tributo/IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Sujetos pasivos personas naturales y jurídicas De lo anterior, se despende que la creación del impuesto al alumbrado público tiene soporte legal en la Ley 97 de 1913, en concordancia con la Ley 84 de 1915, situación jurídica que fue respaldada en las sentencias de la Corte Constitucional, donde se confirmó que los concejos distritales y municipales pueden determinar los elementos del impuesto al alumbrado público. No obstante lo anterior, el Ministerio Público por intermedio de esta Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado comparte las recientes sentencias expedidas de la Sección Cuarta de Consejo de Estado, en el sentido que solo son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, las personas naturales o jurídicas domiciliadas en el municipio y que se beneficien directa o indirectamente del alumbrado público o que sean usuarios potenciales de este servicio. IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Definición de uusuarios potenciales según el Consejo de Estado/IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Para ser gravado

debe tener agencias o sucursales en el Municipio En desarrollo de tal jurisprudencia, el Consejo de Estado señaló lo que se entiende por “usuarios potenciales del alumbrado público”, definiéndolos como todo sujeto que forma parte de la colectividad y que reside en determinada jurisdicción territorial. Así las cosas, esta Procuraduría Delegada no considera que por el hecho de que pase un tubo (oleoducto) por una jurisdicción municipal, ello implique que su propietario este domiciliado o residenciado en ese municipio y por ende sea beneficiario directo, indirecto o potencial del servicio de alumbrado público, generando el pago del mencionado tributo o constituyendo a tal propietario en sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público. Con base en el anterior argumento, esta Agencia del Ministerio Público también comparte la posición del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el sentido que se deben declarar nulos los actos administrativos demandados, pues el actor demostró que no cuenta con agencias ni sucursales en el municipio de San José de Cúcuta y menos aún que tal empresa este domiciliada en esa jurisdicción. Al no estar domiciliada la empresa en el municipio no puede ser sujeta del impuesto de alumbrado público como lo pretendió el municipio de San José de Cúcuta, pues no cumple con la condición de ser usuario directo ni indirecto del mismo o usuario potencial. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 22904 ACTOS ADMINISTRATIVOS-Si no se notifican no producen efectos según

jurisprudencia del Consejo de Estado SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-No basta con resolverse el recurso sino que debe notificarse Así las cosas, no basta que se resuelva el recurso de reconsideración oportunamente, sino que en el mismo término para resolverlo debe notificarse al administrado de la decisión definitiva en sede administrativa. Con lo anterior no solo se garantiza el derecho de defensa, el debido proceso sino los principios de celeridad y eficiencia en las actuaciones administrativas. 3 Expediente 22904 Concepto 091 2018 - 062396 Bogotá, D.C., Marzo 7 de 2018 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Radicado: 5400112333000201500315 01 (Interno 22904)

Actor: CENIT TRANSPORTE Y LOGISTICA DE

HIDROCARBUROS S.A.S.

Demandado: Municipio de San José de Cúcuta Naturaleza del Negocio: Autoridades Municipales - Alumbrado Público Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. HECHOS Mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

la sociedad Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S., solicitó al Tribunal Administrativo del Norte de Santander, que declarara: 1.1. Nulas las Resoluciones 1451-14, 1802-14, 2274-14, 2758-14, 3247 del año 2014, expedidas por el Subsecretario de Rentas e Impuestos de la Secretaria de Hacienda de la Alcaldía de San José de Cúcuta, mediante la cual se realizó la determinación y liquidación oficial del impuesto de alumbrado público del año 2014 a la empresa Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S., 1.2. Nulas las Resoluciones 0212-15, 390-15, 0461-15, 0550-15 y 054915 del año 2015, expedidas por la Subsecretaria de Despacho de Área de Rentas e Impuestos de la Alcaldía del Municipio San José de Cúcuta, mediante las cuales se resolvieron los recursos de reconsideración contra las liquidación oficiales del impuesto de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente 22904 alumbrado Público efectuadas a través de las Resoluciones 1451-14, 1802-14, 2274-14, 2758-14, 3247 del año 2014, respectivamente. 1.3. Que a título de Restablecimiento del Derecho se declare que Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S., no ostenta la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el

municipio de San José de Cúcuta, razón por la cual no debe pagar suma alguna por este concepto y que se condene en costas a la Demandada.

2. DE LA DEMANDA.

La sociedad Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S., al sustentar su demanda, señaló como: 2.1. Normas Violadas. Citó como disposiciones violadas los artículos 29, 83, 95-9, 209 y 363 de la Constitución Política, incisos 1, 2, 4, 11, 12, y 13 de los artículos 3, 42, 44, y 176 del CPACA, 742 del E.T., 16 del Decreto 1053 de 1956, Acuerdo 040 de 2010, por medio del cual se adopta el Estatuto Tributario de ese Municipio, Acuerdo 101 de 2002 y Resoluciones CREG 043 de 1995, 089 de 1996, 076 de 1997 y 070 de 1998. 2.2. Concepto de Violación. Dentro del Concepto de violación, expuso el actor, que : 2.2.1. Que los actos demandados son nulos, pues en ellos se incurrió en violación al debido proceso por cuanto ocurrió el fenómeno del silencio administrativo positivo, debido a que la respuesta al recurso de reconsideración se expidió por parte de un funcionario no facultado para ello y no se decretaron las pruebas solicitadas en el procedimiento administrativo, entre ellas con las que se solicitaba se diera una explicación técnica de como el municipio había liquidado el impuesto de alumbrado público a las empresas cuyos oleoductos atraviesan el dicho

ente territorial. 2.2.2. Con relación al silencio administrativo positivo indicó, que el artículo 487 del Acuerdo 040 de 2010 o Estatuto Tributario del Municipio de San José de Cúcuta dispuso que transcurridos seis (6) meses desde la debida interposición del recurso de reconsideración sin que este sea resuelto por la administración, opera tal figura con las consecuencias que ello implica para el administrado y la administración. 2.2.3. Indicó que las resoluciones 1451-14, 1802-14, 2274-14, 2758-14, 3247 del año 2014, expedidas por la administración municipal también son nulas, pues los recursos de reconsideración se tardaron más de seis meses en ser resueltos y notificados por 5 Expediente 22904 el ente municipal, configurándose con ello el fenómeno del silencio administrativo positivo. 2.2.4. Frente a las Resoluciones 0212-15, 390-15, 0461-15, 0550-15 y 0549-15 del año 2015, señala que están viciadas de nulidad porque fueron expedidas por la Subsecretaria de Despacho Área de Gestión de Rentas e Impuestos de la Alcaldía Municipal, ya que el funcionario no era competente para emitir dichos actos administrativos, conforme al dispuesto en el artículo 478 del Estatuto Tributario Municipal y en Resoluciones de la CREG. 2.2.5. Adicionalmente considera, que la actuación administrativa también es nula por la inobservancia del artículo 16 del decreto 1056 de 1953 (Código de Petróleos), dado que los actos

administrativos demandados imponen el cobro del impuesto de alumbrado público, contrariando la exención establecida en la norma antes indicada. 2.2.6. También alega la nulidad de los actos administrativos demandados porque el artículo 27 de la Ley 141 de 1994, prohíbe a las entidades territoriales municipales gravar la explotación de los recursos naturales no renovable. 2.2.7. Considera de la misma forma, que los actos administrativos están viciados de nulidad por indebida motivación, puesto que la entidad demandada no señaló, las razones por las cuales la sociedad CENIT es considerada sujeto pasivo del mencionado impuesto. 2.2.8. Por ultimo señala, que violan los condicionamientos de la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de fecha 11 de marzo de 2010, expediente 54001-23-31-000-2004-0107902, C.P. Hugo Fernando Bastidas B., que permite gravar con el impuesto al alumbrado público, solo si las empresas están domiciliadas en ese municipio que impuso el impuesto de alumbrado público.

3. DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado del Municipio de San José de Cúcuta se opuso a los cargos y pretensiones formuladas en la demanda y manifestó: 3.1. Que el artículo 487 del Estatuto Tributario Municipal determina que el término de los seis (6) meses es para resolver el asunto, sin que haga alusión alguna a que deba estar notificado el acto administrativo en el mismo plazo. En el caso sub judice, los actos administrativos se

expidieron en el plazo indicado para ello, pero el interesado no asistió Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente 22904 a la diligencia de notificación, razón por la cual se le notificó por edicto por fuera de los seis meses. 3.2. Que los actos administrativos demandados fueron debidamente motivados por la dependencia competente para expedirlos. 3.3. En cuanto a la aplicación de la sentencia del Consejo de Estado proferida el 11 de marzo de 2010, considera que tal Corporación declaró ajustado a la Constitución y la Ley, el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002, bajo el entendido que grava con el Impuesto de alumbrado Público a las empresas cuyos oleoductos atraviesan los predios de ese municipio y se les liquida el tributo, siempre y cuando sea en dicho municipio. Adicionalmente aclara, que tal sentencia no puede ser aplicada al caso concreto ya que los actos de liquidación fueron proferidos con fundamento en el Acuerdo 040 de 2010, el cual no ha sido demandado.

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 21 de Septiembre de 2016, declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, sin condenar en costas y señalando: 4.1. Que el recurso debe entenderse fallado en favor del contribuyente por haber operado el silencio administrativo positivo, pues al haberse notificado extemporáneamente la decisión del recurso de

reconsideración, se entiende expedido sin competencia, lo que conlleva a la nulidad de las Resoluciones 1451-14 y 0212-15 de 2015. Para sustentar tal decisión recoge jurisprudencia emitida por la sección Cuarta del Consejo de Estado que obra en el expediente. 4.2. En las mismas consideraciones jurídicas se sustentó la Sala del Tribunal Administrativo de Norte de Santander para declarar la nulidad de las Resoluciones 390-15, 461-15, 550-15 y 549-14 de 2015, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resoluciones 1802-14, 2274-14, 2758-14 y 324714 de 2014, respectivamente. 4.3. No obstante aclara, que si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado ha venido señalando que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para declarar el silencio administrativo positivo, para dicha Sala es procedente hacer la declaración de nulidad de los actos administrativos demandados por economía procesal pero absteniendo de declarar el silencio solicitado. 4.4. En lo concerniente a la naturaleza del impuesto de alumbrado público y luego de analizar las disposiciones de su creación ( ley 97 de 1913 y 84 de 1915) y de la regulación municipal establecida en el Acuerdo 7 Expediente 22904 040 de 2010, considera que el hecho generador esta dado en relación a la prestación del servicio de alumbrado público, directa o indirectamente, a la colectividad residente , pues los demás son

receptores ocasionales. 4.5. Aclara sin embargo, que el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002, debe entenderse como referente a las empresas cuyos oleoductos atraviesan la jurisdicción del municipio de Cúcuta, pero que además residen en esta localidad, determinando que así la norma no vulnera el artículo 338 de la Carta Política. Hace notar igualmente, que los Acuerdos 101 de 2002, 030 de 2005 y 040 de 2010, regularon en forma idéntica el impuesto de alumbrado público. 4.6. Así mismo y luego de analizar el certificado de existencia y representación legal de la sociedad actora encuentra que tal sociedad esta domiciliada en la ciudad de Bogotá, D.C., y que no cuenta con sucursales en el municipio demandado, motivo por el cual no reside en tal municipio, motivo por el cual no puede ser sujeto pasivo del señalado impuesto.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA.

Mediante escrito radicado por el apoderado del municipio de San José de Cúcuta, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 21 de septiembre por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el cual se sustentó en los siguientes términos: 5.1. Que la empresa actora al ser propietaria del oleoducto se beneficia del municipio de Cúcuta al pasarlo por su jurisdicción motivo por el cual debe regirse por la normatividad de dicho municipio es decir por el Estatuto Tributario Municipal. 5.2. Que el Estatuto Tributario del Municipio de San José de Cúcuta señala

en su artículo 487, que la administración municipal tendrá un término de seis (6) meses para resolver los recursos de reconsideración, a partir de su interposición. Aclarando que no es para notificar la decisión sino para decidir. 5.3. Que Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. al no tener oficinas en la ciudad de Cúcuta fue tenida en cuenta como “usuaria potencial”, razón por la cual debe colaborar con el sostenimiento y expansión del servicio de alumbrado público.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente 22904 De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre si los actos administrativos demandados se ajustaron a derecho, o si por el contrario el municipio de Cúcuta, los expidió sin el fundamento legal para ello, o sobrepasando sus facultades tributarias.

1. Con relación a la naturaleza y origen del impuesto de alumbrado público y de las condiciones para ser catalogado como sujeto pasivo del mismo.

Lo primero que debemos señalar, es que el Impuesto de Alumbrado Público fue establecido por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, la cual facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos de tal impuesto. Posteriormente, la Ley 84 de 1915, hizo extensiva dicha facultad a todos los municipios. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-504 de 2002, declaró la exequibilidad

de los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, por estimar que los concejos municipales son los llamados a determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó con la citada ley. Dicha tesis fue confirmada con la sentencia C-1055 de 2004, la cual decidió la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, al estudiar una presunta violación del artículo 338 de la Constitución Política. Igualmente, la sentencia C-035 de 2009, examinó la legalidad del literal b) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, en razón a la presunta transgresión del principio de legalidad del tributo. La Corte Constitucional también ratificó que el legislador debe establecer los límites dentro de los cuales las Ordenanzas o los Acuerdos pueden fijar los contenidos concretos de la obligación tributaria; pero precisó que la autonomía tributaria de los entes territoriales exige que la ley reserve un espacio para que dichos entes ejerzan sus competencias impositivas, es decir, que el Congreso no debe delimitar de manera absoluta la constitución del tributo. De lo anterior, se despende que la creación del impuesto al alumbrado público tiene soporte legal en la Ley 97 de 1913, en concordancia con la Ley 84 de 1915, situación jurídica que fue respaldada en las sentencias de la Corte Constitucional, donde se confirmó que los concejos distritales y municipales pueden determinar los elementos del impuesto al alumbrado público. No obstante lo anterior, el Ministerio Público por intermedio de esta Procuraduría

Delegada ante el Consejo de Estado comparte las recientes sentencias expedidas de la Sección Cuarta de Consejo de Estado, en el sentido que solo son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, las personas naturales o jurídicas domiciliadas en el municipio y que se beneficien directa o indirectamente del alumbrado público o que sean usuarios potenciales de este servicio. En desarrollo de tal jurisprudencia, el Consejo de Estado señaló lo que se entiende por “usuarios potenciales del alumbrado público”, definiéndolos como todo sujeto que forma parte de la colectividad y que reside en determinada jurisdicción territorial. Así las cosas, esta Procuraduría Delegada no considera que por el hecho de que pase un tubo (oleoducto) por una jurisdicción municipal, ello implique que su 9 Expediente 22904 propietario este domiciliado o residenciado en ese municipio y por ende sea beneficiario directo, indirecto o potencial del servicio de alumbrado público, generándo el pago del mencionado tributo o constituyendo a tal propietario en sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público. Con base en el anterior argumento, esta Agencia del Ministerio Público también comparte la posición del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el sentido que se deben declarar nulos los actos administrativos demandados, pues el actor demostró que no cuenta con agencias ni sucursales en el municipio de San José de Cúcuta y menos aún que tal empresa este domiciliada en esa jurisdicción. Al no estar domiciliada la empresa en el municipio no puede ser sujeta del impuesto de alumbrado público como lo pretendió el municipio de San José de Cúcuta,

pues no cumple con la condición de ser usuario directo ni indirecto del mismo o usuario potencial.

2. Con relación al silencio administrativo positivo.

Esta Agencia del Ministerio Público, comparte la posición del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, cuando señala que la reiterada jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ha determinado que: …“la notificación de los actos administrativos, como medio a través del cual el administrado conoce las decisiones que lo afectan y puede oponerse a las mismas, es un elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso. Así, mientras los actos no se notifiquen, no producen efecto ni son oponibles a los destinatarios.” Sentencia junio 6 de 2013, Exp. 18852, MP. Carmen Teresa Ortiz. : Así las cosas, no basta que se resuelva el recurso de reconsideración oportunamente, sino que en el mismo término para resolverlo debe notificarse al administrado de la decisión definitiva en sede administrativa. Con lo anterior no solo se garantiza el derecho de defensa, el debido proceso sino los principios de celeridad y eficiencia en las actuaciones administrativas. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia expedida el 321 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander y en consecuencia confirmar la nulidad de las resoluciones demandadas. De los señores Consejeros, Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente 22904

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado