PGN - IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO - Era necesaria la justificación jurídica y fáctica en

IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Era necesaria la justificación jurídica y fáctica en los actos que liquidaron oficialmente el impuesto de alumbrado público LIQUIDACIÓN OFICIAL-Violó los derechos de defensa y debido proceso de la entidad demandante IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-La tarifa es variable de acuerdo con la capacidad nominal de cada contribuyente/ IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-EL ente territorial debió haber sustentado el encasillamiento del demandante en una u otra Como se puede observar la tarifa es variable de acuerdo con la capacidad nominal de cada contribuyente, razón por la cual ente territorial debió haber sustentado el encasillamiento del demandante en una u otra. LIQUIDACIÓN OFICIAL-No se otorgó al demandante la oportunidad de discutir su categoría frente a la sujeción pasiva del impuesto Por lo anterior, se advierte que el ente demandado expidió la liquidación oficial sin haberle otorgado previamente a la demandante, la oportunidad de discutir su categoría frente a la sujeción pasiva del impuesto, como lo alegó en la demanda, así como las razones que tuvo el municipio para haber ubicado a ELECTRICARIBE en uno de los tres rangos previstos en la norma para las empresas generadoras, sin que pueda aceptarse, como lo sostuvo el ente municipal, que para efectos del derecho de defensa de la demandante era suficiente con que se haya otorgado la posibilidad de interponer recurso de reconsideración contra la liquidación. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

Expediente 21321 2 Concepto 003-2016-448162 Bogotá D.C., 13 de enero de 2016 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 44001233100020110002001

Radicado: 21321

Asunto: ALUMBRADO PÚBLICO

Demandante: ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE MAICAO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.- La parte demandante solicitó mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se declarara la nulidad de la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público N.° 2009-001 expedida el 22 de octubre de 2009 por parte de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Maicao. Así mismo se solicitó la nulidad de la Resolución 2010-001 del 7 de octubre de 2010, por medio de la cual se decidió el Recurso de Reconsideración confirmando la liquidación N.° 2009-001.

2.- Alegó violación al debido proceso por motivación insuficiente de la liquidación oficial pues desde julio de 2007 a septiembre de 2009 el valor del impuesto se incrementó sin ningún sustento normativo o factico que le permitiera al contribuyente defenderse. Además, indicó que no se le corrió emplazamiento previo a la liquidación oficial. Expediente 21321 3 Por otra parte aseveró que el Concejo Municipal de Maicao carecía de las facultades para fijar los elementos del tributo de alumbrado público pero que también se establecieron tratamientos discriminatorios en el acuerdo frente a las empresas propietarias de subestaciones de energía pues el criterio obedece únicamente a ser propietario de la subestación frente a los demás sujetos pasivos. De la misma manera alegó que se generaba doble tributación respecto del impuesto de industria y comercio. 3.- El Tribunal amparó las pretensiones del demandante tras concluir que los actos demandados carecieron de todo sustento factico que le permitiera al contribuyente ejercer efectivamente su derecho de defensa. 5.- La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia esgrimiendo que esta no estaba en la obligación de sustentar sino sumariamente los actos administrativos demandados de conformidad al artículo 35 de CCA. Expuso también que la liquidación del impuesto se basó en el consumo generado por parte de la demandante en su recibo de energía eléctrica por lo que este ya conocía de antemano los soportes de la liquidación.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este

litigio, lo que hará en los términos siguientes:

2.1.- De acuerdo a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación por parte de recurrente, esta procuraduría resolverá el siguiente interrogante: ¿Era necesaria la justificación jurídica y fáctica en los actos que liquidaron oficialmente el impuesto de alumbrado público en contra de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P? Expediente 21321 4 Es preciso señalar que el ente demandado no estaba obligado a agotar un procedimiento previo para la liquidación del impuesto de alumbrado público, sin embargo la ‘liquidación oficial’ del impuesto de alumbrado público, sí violó los derechos de defensa y debido proceso de la entidad demandante por cuanto: Revisados los actos acusados, este despacho advierte que la primera actuación de la surtida por parte del Municipio, en el asunto sub examine, fue la «Liquidación Oficial del Impuesto de Alumbrado Público Nº2009-001» del 22 de octubre de

2009. En la explicación sumaria de la liquidación se señaló lo siguiente:

«ANTECEDENTES:

1. Transcurrido el plazo para realizar el pago, el contribuyente no canceló la obligación tributaria que le asiste.

2. El término para efectuar el pago se encuentra vencido, por lo que se procede a la determinación oficial del impuesto.

CONSIDERACIONES:

1. El Decreto – Ley No. 2424 de 2006, dispone:

“(…)

ARTÍCULO SEGUNDO: DEFINICIÓN DE ALUMBRADO PÚBLICO. (…)

2. El Acuerdo Municipal No, 004 de 2007, establece lo siguiente:

“ARTÍCULO SEXTO: TARIFA DEL IMPUESTO

(…)

VI. OTROS U OTRAS CONDICIONES “A) Empresas o personas generadores de energía eléctrica con capacidad nominal mayor a un (1) MVA cancelarán una suma mensual equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes liquidado según el siguiente rango: Capacidad nominal Valor equivalente 1 MVA hasta 5 MVA 20.000 Kwh/mes Mayor a 5 MVA hasta 20 MVA 50.000 Kwh/mes Mayor a 20 MVA 100.000 Kwh/mes

3. La sociedad ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE., es propietaria y/o usufructuaria de subestaciones de energía que poseen una capacidad nominal mayor de 20 MVA, en jurisdicción del Municipio de Maicao, actividad que se encuentra gravada con el impuesto de alumbrado público».

Como se puede observar la tarifa es variable de acuerdo con la capacidad nominal de cada contribuyente, razón por la cual en te territorial debió haber sustentado el encasillamiento del demandante en una u otra. Expediente 21321 5 Por lo anterior, se advierte que el ente demandado expidió la liquidación oficial sin haberle otorgado previamente a la demandante, la oportunidad de discutir su categoría frente a la sujeción pasiva del impuesto, como lo alegó en la demanda, así como las razones que tuvo el municipio para haber ubicado a ELECTRICARIBE en uno de los tres rangos previstos en la norma para las empresas generadoras, sin que pueda aceptarse, como lo sostuvo el ente municipal, que para efectos del derecho de defensa de la demandante era suficiente con que se haya otorgado la

posibilidad de interponer recurso de reconsideración contra la liquidación. Por estos motivos no encuentra este despacho motivos suficientes para revocar la sentencia de primera instancia. Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado