PGN - IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTACULOS - La sanción por no declarar no puede desbordar la b

IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTACULOS – Cobija todos los juegos diferentes a los especialmente reglamentados como loterías y apuestas permanentes - Juegos de suerte y azar que no se originan en precio para el operador - La sanción por no declarar no puede desbordar la base gravable del Impuesto en discusión ni tomar la base gravable de otro impuesto Fuente Formal: artículo 34 del Decreto 807 de 1993 / artículo 78 del Decreto 400 de 1999

Jurisprudencia citada: Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencias de 30/06/2005. C.P. Héctor J.

Romero Díaz, Exp. 14394; del 16/08/2002, Exp. 12230 M.P. Germán Ayala Mantilla; del 14/10/2004, Exp.13830 M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; del 30/08/2006, C.P. Maria Inés Ortiz Barbosa, Rad. 25000-23-27-000-2002-01222-01(15100); del 18/05/2006. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Rad. 25000-23-27-000-2001-01135-02(13961) Bogotá D.C., 7 de Mayo de 2009 Concepto No. 076 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor William Giraldo Giraldo Referencia: 250002327000200501324 01

Radicado: 17409

Asunto: AUTORIDADES DISTRITALES

Actor: COMUNICAN S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la

Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión. ANTECEDENTES 1.- El 5 de abril de 2004 la Dirección de Impuestos Distritales profirió el emplazamiento para declarar el Impuesto de Azar y Espectáculos a la sociedad Comunican S.A., correspondiente a los períodos 5º, 6º, 7º, 11º y 12º de 1999; 7º, 8º, Procuradora Sexta Delegada Ante el Consejo de Estado ivalenzuela@procuraduria,gov.co Carrera 10 Nº 15-82 Oficina 803 TEL. 5878750 Ext.: 14119-14118 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 17409 9º, 10º, 11º y 12º de 2000 y 1º de 2001, por la realización de juegos a través del periódico EL ESPECTADOR. 1.1.- La sociedad Comunican S.A. dio respuesta al emplazamiento adjuntando las declaraciones del Impuesto de Azar y Espectáculos de los períodos 4º, 5º, 6º , 7º, 11º y 12º de 1999 y 12º de 2000. 1.2.- La Dirección de Impuestos Distritales profirió la Resolución Sanción No. 171353 de 17 de junio de 2004, por la cual sancionó a la sociedad Comunican S.A., a

pagar la suma de dos mil trescientos cuarenta y un millones, quinientos cuarenta y seis mil peso moneda corriente ($2.341.546.000), por no presentar las declaraciones del Impuesto de Azar y Espectáculos correspondientes a los períodos 7º, 8º, 9º, 10º, 11º y 12º de 2000 y 1º de 2001. 1.3.- El 17 de agosto de 2004 la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra la anterior resolución. 1.4.- El 21 de abril de 2005 la Dirección de Impuestos Distritales profirió la Resolución No. EE-41981, por la cual revocó la sanción correspondiente al período 12º de 2000, por haberse presentado oportunamente; y confirmó la sanción correspondiente a los períodos 7º, 8º, 9º, 10º y 11º de 2000 y 1º de 2001, imponiendo el pago de la suma de mil ochocientos ochenta y siete millones seiscientos veintisiete mil pesos moneda corriente ($1.887.627.000).

2. La sociedad Comunican S.A. por conducto de apoderado judicial, ejercitó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra del Distrito Capital de Bogotá – Secretaria de Hacienda, solicitando como pretensiones las siguientes: “PRIMERO: Que son nulos los siguientes actos administrativos: “a) La resolución sanción No. 17-1353 de fecha 17 de junio de 2004 proferida por la Dirección de Impuestos Distritales de la Secretaria de Hacienda de la Alcaldía Mayor de

Bogotá D.C., por medio de la cual se sancionó al contribuyente que representó por no presentar las declaraciones del impuesto de azar y espectáculos correspondientes a los período s 7º, 8º, 9º, 10º, 11º y 12º de 2000 y, 1º de 2001 por concepto de la realización de juegos a través del periódico EL ESPECTADOR. b) La resolución No. EE-41981 de fecha 21 de abril de 2004 proferida por la Dirección de Impuestos Distritales de la Secretaria de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., 3 Expediente 17409 por medio de la cual se revocó la sanción impuesta por el período 12º y se confirmó la sanción correspondiente a los demás período s de que trata el literal anterior”.

SEGUNDO: Que se declare que el contribuyente que represento no estaba obligado a presentar declaraciones del impuesto de azar y espectáculos correspondiente a los período s 7º, 8º, 9º, 10º y 11º de 2000 y, 1º de 2001 por concepto de la realización de juegos a través del periódico EL ESPECTADOR TERCERO: Se condene a la parte demandada al pago de las agencias en derecho o las llamadas costas del proceso, suma que será demostrada cuando el Tribunal, o en su defecto el Consejo de Estado, así lo estimen.” Invoca como violadas las siguientes disposiciones: Artículos 95 ordinal 9º, 287, 313 ordinal 4º, 338 y 363 de la Constitución Política; los artículos 75 y 78 del Decreto Distrital 400 de 1999; artículo 60, numeral 5º del Decreto Distrital No. 807 de 1993; y

precisa los fundamentos de violación en tres cargos de forma detallada. 2.1.- Elementos esenciales del Impuesto de Azar y Espectáculos Públicos sobre juegos. Manifiesta que para que un tributo pueda cobrarse en una entidad territorial, se requiere que todos los elementos esenciales del tributo estén consagrados en un acuerdo, en virtud del principio de reserva de la ley. Arguye que el Decreto Distrital 400 de 1999 norma vigente para la época, definió los hechos gravados con el impuesto de Azar y Espectáculos, y de acuerdo con estas definiciones las actividades realizadas por la sociedad demandante corresponden a lo que se define como “Juego”. Respecto a la base gravable afirma que, no obtuvo ningún ingreso por concepto de boletas o fichas, porque la participación en el juego era gratuita, solo se requería la compra del periódico y el fin primordial de quien adquiere un periódico, no es participar en un juego. No es de recibo, que la base gravable del Impuesto sea determinada por el precio del periódico, pues éste no es una boleta, billete, tiquete, ficha, moneda o similar, y al no existir base gravable, no puede aplicarse el impuesto por falta de uno de sus elementos esenciales. 2.2.- Excepción de ilegalidad en la aplicación de la sanción por no declarar. Expresa que la sanción por no declarar el Impuesto de Azar y Espectáculos impuesta, no puede ser aplicada por ser violatoria de la Constitución Política, toda vez, que las normas de carácter sustancial en materia tributaria deben ser expedidas 4 Expediente 17409

por el Consejo Distrital en virtud del principio de reserva legal; de manera, que al fundarse la Resolución recurrida en el numeral 5º del artículo 60 del Decreto Distrital 807 de 1993, expedido por el Alcalde, se evidencia su ilegalidad. 2.3.- Violación al principio de equidad en la imposición de la sanción por no declarar. Argumenta que la sanción impuesta por la administración, es violatoria de los principios fundamentales de equidad y proporcionalidad, ya que se trata de una sanción injusta que contribuye a crear un sistema tributario inequitativo. Alega que no hay proporción entre el hecho sancionado y la pena impuesta. 3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 3 de abril de 2008, niega las pretensiones de la demanda presentada, previas las siguientes consideraciones: 3.1.- La Sala decide sobre la procedencia de la excepción denominada por el actor como “Ilegalidad en la aplicación de la sanción por no declarar”. Explica que la excepción de ilegalidad, obedece a que todo el conjunto normativo de un sistema jurídico debe ajustarse a la Constitución y a la ley, ya que de acuerdo con la posición jerárquica que ocupe en ese sistema jurídico, se desprenderá la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Aunque la Constitución Política no contemple expresamente la llamada excepción de ilegalidad, resulta obvia la posibilidad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional

deben subordinarse, es decir la excepción de legalidad, resulta acorde con la Constitución. Situación diferente es la excepción de ilegalidad sobre acto administrativo, que no existe por fuera del contexto de un proceso judicial, porque esta asignada a la jurisdicción contencioso administrativa la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser decretada en los términos que indica la ley. En el sub examine no ha quedado evidenciado que con la expedición del Decreto 807 de 1993, se hubieren desconocido las normas superiores en que se fundamenta, 5 Expediente 17409 por el contrario, lo que se desprende de su contenido es el acatamiento de las mismas. Sin embargo, no es pertinente declarar la excepción de ilegalidad, porque lo procedente es el ejercicio de la simple acción de nulidad contra la norma que se pretende dejar sin efecto legal, la cual gozaba de validez en el momento en que se profirió el acto administrativo materia del proceso, como tampoco encuentra la manifiesta contradicción entre el acto administrativo cuya ilegalidad se invoca, con la norma superior reglamentada. 3.2.- La Sala expresa que el problema jurídico a resolver se contrae a establecer si los juegos de suerte y azar que no originan precio para el operador se encuentran gravados con el Impuesto de Azar y Espectáculos, para lo cual hace un recuento de la evolución del Impuesto de entrada a Espectáculos Públicos y al de Juegos Permitidos. Señala que con el advenimiento de los Decretos 400 de 1999 “por el cual se expide el cuerpo jurídico que compila las normas sustanciales vigentes de los tributos

distritales” y 352 de 2002 “por el cual se compila y actualiza la normatividad sustantiva tributaria vigente incluyendo las modificaciones generados por la aplicación de las normas nacionales que se deben aplicar a los tributos del Distrito Capital, y las generadas por acuerdos del orden distrital”, quedó plenamente establecida la existencia y, fijados los elementos esenciales del Impuesto de Azar y Espectáculos Públicos, siendo esta última la norma que se encuentra vigente en la actualidad. Aunque se aclara, que para los períodos alegados en la presente demanda la norma vigente era el Decreto 423 de 1996, actualizada por el Decreto 400 de 1999. Explica que la ley tributaria establece como elementos constitutivos del tributo, los siguientes: El sujeto Activo, que es la entidad pública titular del crédito fiscal; el Hecho Generador, que es el acontecimiento de cuya realización depende el nacimiento de la obligación tributaria; la base gravable, que es un factor variable que determina en cada caso la cuantía que servirá de base en la determinación del impuesto; la tarifa que es un factor constante para aplicar la base gravable y liquidar el tributo; el sujeto pasivo, que es la persona natural o jurídica conminada al pago del impuesto, que adquiere esta condición al realizar el hecho generador o imponible del tributo. 6 Expediente 17409 Cita la sentencia de la Corte Constitucional C-537 de 1995, Magistrado Ponente Doctor Hernando Herrera Vergara, para reiterar que la base gravable del Impuesto está dada por el valor de cada boleta, billete o tiquete de las rifas y apuestas en toda

clase de juegos permitidos, así como de los premios de las mismas, sobre el cual se aplica el impuesto. Del acervo probatorio obrante en el expediente, la Sala encuentra que en el sub judice se configuran los elementos constitutivos del Impuesto de Azar y Espectáculos, toda vez que la accionante desarrolló durante los meses de junio a noviembre de 2000 y enero de 2001, un juego de carácter promocional (PARE Y GANE CON EL ESPECTADOR Y EL SUBMARINO GANADOR) reconocido por ECOSALUD, generándose a su cargo la obligación de declarar, establecida en el artículo 34 del Decreto 807 de 1993, por lo tanto, como bien lo señala la administración Distrital la base gravable del impuesto lo es, el valor de los premios que deben ser entregados a los participantes de conformidad con el artículo 78 del Decreto 400 de 1999, razón por la cual denegó el cargo. 3.3.- Finalmente, en cuanto a los ingresos base de liquidación para la sanción por no declarar, señaló que la misma equivale al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos obtenidos durante el período, sin lugar a interpretación diferente, por lo que, la suma liquidada por la Administración Distrital guarda los principios de proporcionalidad y razonabilidad, por lo cual deniega este cargo. 4.- La sociedad COMUNICAN S.A., por medio de apoderado especial, dentro de la oportunidad procesal, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sustentando los motivos de inconformidad de la siguiente forma: 4.1.- Cuando la norma Distrital consagra que la sanción por no declarar se puede

imponer sobre los ingresos brutos percibidos, dichos ingresos no pueden ser otros que los percibidos con ocasión de los correspondientes espectáculos, juegos, rifas, sorteos, etc. Así lo ha reconocido en forma expresa, el Consejo de Estado en sentencia de 18 de mayo de 2006, Magistrado Ponente Doctor Juan Ángel Palacio Hincapié; de igual 7 Expediente 17409 manera la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 13 de noviembre de 2008, Consejera Ponente Doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente

16350. En consecuencia, en caso de que fuera posible imponer una sanción, está no se pude calcular sobre la totalidad de los ingresos percibidos por el contribuyente, sino por los ingresos derivados del correspondiente juego. 4.2.- En el caso presente se ha demostrado que COMUNICAN S.A., no percibió ingreso alguno por la realización de dichos juegos, razón por la cual no existe base para la imposición de la misma.

Si la tesis de primera instancia pudiera prosperar, en el entendido de que la base gravable del impuesto de azar y espectáculos se establece por el plan de premios, lo congruente ha debido ser, imponer la sanción sobre dicho plan de premios que aparece probado en las Resoluciones de ETESA, pero en ningún caso, sobre la totalidad de los ingresos percibidos por el contribuyente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad la resolución sanción No. 17-1353 de fecha 17 de junio de 2004, proferida por la Dirección de Impuestos Distritales de la Secretaria de

Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., por la cual sancionó a la sociedad COMUNICAN S.A., por no presentar las declaraciones del impuesto de azar y espectáculos correspondientes a los período s 7º, 8º, 9º, 10º, 11º y 12º de 2000; y 1º de 2001 por concepto de la realización de juegos a través del periódico EL ESPECTADOR; y la Resolución No. EE-41981 de fecha 21 de abril de 2004, por la cual se revocó la sanción impuesta por el período 12º y se confirmó la sanción correspondiente a los demás períodos de que trata el literal anterior. En consecuencia, procede la Procuraduría Sexta Delegada, a emitir concepto atendiendo los puntos de inconformidad de la parte recurrente en los siguientes términos: El debate central se refiere a establecer si los juegos de suerte y azar que no se originan en precio para el operador se encuentran gravados con el Impuesto de Azar y Espectáculos. Igualmente si la sanción por no declarar respecto del anterior impuesto se debe calcular sobre la totalidad de los ingresos percibidos por el contribuyente. 8 Expediente 17409 1.- En relación con el primer interrogante, esto es, la reglamentación del hecho generador del Impuesto de los juegos de suerte y azar, el Consejo de Estado ha manifestado claramente, que cobija todos los juegos diferentes a los especialmente reglamentados (loterías y apuestas permanentes); esta postura es compartida por el Ministerio Público y se manifiesta en Sentencia de 30 de junio de 2005, en los siguientes términos:

“Ahora bien, el artículo 336 de la Constitución Política dispone que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud y el artículo 42 de la Ley 10 de 1990, modificado por el artículo 285 de la Ley 100 de 1993, prescribe que se declara como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores. Tal como lo sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación, los juegos de suerte y azar a que se refiere el articulo 42 de la Ley 10 de 1990, son parte de los juegos permitidos en el país y, por ende, están sometidos al impuesto de que trata la Ley 12 de 1932 y las normas concordantes”.1 1.1.- Sobre el elemento de la base gravable, es pertinente aclarar, que no se puede hablar de rifas sin referirse a sorteo, a valores y precios, y por tanto, pierden coherencia todas las explicaciones relacionadas con la falta de precio en los juegos en que participan quienes compran el periódico. Contrario a lo que expresa el demandante, se podrá predicar la existencia de una rifa o sorteo, cada vez que se ponga en juego algo valioso para las partes, o que implique transacción de valores, valores que a su vez se estiman con magnitudes económicas, es decir, en PRECIOS, por tanto la base gravable no se contrae solamente a los juegos de suerte y azar que impliquen el pago de un valor para participar, sino también el valor o

precio de los bienes que se pueden percibir por el beneficiario del mismo. El Consejo de Estado en postura que acoge este despacho, se refirió al tema, de la falta de pago de precio determinado en algunos juegos, en los siguientes términos: “La Sala en otra oportunidad se pronuncio en relación con la terminología utilizada en las normas transcritas en cuanto a los conceptos de billetes, tiquetes y boleta, los cuales pueden perfectamente representarse por tiquetes, fichas, monedas o dinero en efectivo, los que son equivalentes para efectos de cuantificar la base gravable en debate sin que por ello se configure una adicional pues sencillamente se adecua el contenido de la Ley para su cabal cumplimiento teniendo en cuanta las diversas modalidades de pago para poder disfrutar de los juegos electrónicos, eléctricos, mecanismo o similares por que todos son medios de acceso a estos 1 Sentencia de 30 de junio de 2005, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, Exp. 14394 9 Expediente 17409 que son juegos permitidos por la citada Ley y por lo mismo no implican per se la extensión del tributo a actividades diferentes.”2 1.2.- Todas las rifas y juegos en el caso sub lite, implican por definición juego y tienen como elemento fundamental el sorteo de bienes, es decir, llevan intrínseca la aplicación del azar. Por tanto, las normas que regulan el impuesto de juegos de azar, incluyen a las rifas en general entre los juegos que gravan; es decir, a todo tipo de rifas, incluidas las promocionales, porque las mismas se relacionan con el sorteo o asignación de bienes entre diferentes personas.

En sentir de esta agencia del Ministerio Público se encuentran totalmente reunidos los elementos del tributo, en relación con las rifas de todo tipo, incluidas las promocionales; a las cuales, si bien no se les puede aplicar la tarifa sobre boletas o precios por participar, si les cabe la tarifa sobre los premios que se otorguen consecuencia del azar o los que se obtengan por el cumplimiento de una condición exigida para ganar. Sobre este asunto la sentencia del Consejo de Estado del 16 de mayo de 1.997, en la que se expresó: (…) …, si la sociedad actora consideraba que tales sorteos (permitidos) no estaban sujetos al impuestos de rifas, estaba obligada a peticionar el respectivo reconocimiento y tal como lo exige las regulaciones consagradas en el precitado decreto 114 de 1988 ante la Junta Distrital de Hacienda, toda vez que las “rifas promocionales” en los términos en que se encuentran definidas en tales normas están sujetas al impuesto de rifas. Por tanto atendiendo las definiciones que consagra el régimen legal en los Decretos 114 y 115 de 1988, el cual se reitera se encontraba vigente para la época de los hechos y fue el fundamento jurídico de los actos administrativos acusados, los sorteos promocionales que realiza el Banco de Bogotá encajan en la definición, pues no cabe duda que no tienen otra finalidad diferente a la de promocionar sus servicios sin exigir una contraprestación, por lo cual son gratuitos…”3 1.3.- Finalmente sobre el tema de la inclusión de las rifas promocionales en la

normatividad Distrital, el Consejo de Estado se ha pronunciado en sentencia, en los siguientes términos: 2 Sentencia de 26 de septiembre de 2002, Magistrado Ponente Doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, expediente 12669, que trata un tema similar. 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta Consejero Ponente Doctor Delio Gómez. Expediente 8251. 10 Expediente 17409 “En primer término se advierte que sobre la creación legal del impuesto sobre espectáculos públicos, rifas, apuestas y premios de las mismas, y la definición de los elementos esenciales del tributo por parte del legislador, la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, en el sentido de señalar que tal definición se halla consagrada en las Leyes 12 de 1932, 69 de 1946 y 33 de 1968, y el Decreto Extraordinario 1333 de 19684…. (…) La Corte Constitucional en la sentencia C-537 de noviembre 23 de 1995 precisó que si bien no todos los elementos del impuesto estaban claramente definidos en la ley, sí eran determinables, así: Son sujetos activos del impuesto los municipios y el Distrito Capital, en cuanto la ley los señala expresamente como propietarios del mismo. El sujeto pasivo es determinable, por cuanto el ejercicio de la actividad de elaboración y producción de billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas en toda clase de juegos permitidos, conduce a la identidad de la persona responsable de pagar el tributo. El hecho generador recae sobre la venta del billete, tiquete y boleta de rifas y apuestas, es decir, el medio que da acceso o materialización del juego, así como

los premios que se pagan o entregan a quienes participan en dichas rifas y apuestas, o sea que se gravan tanto las apuestas y rifas como los juegos permitidos. La base gravable está dada por el valor de cada boleta, billete o tiquete de las rifas y apuestas en toda clase de juegos permitidos, así como de los premios de las mismas, sobre el cual se aplica la tarifa que se establece en un diez por ciento (10%) del valor de cada boleta, billete y tiquete de rifas y apuestas, así como sobre los premios de las mismas. De lo expuesto se concluye que en relación con el impuesto de juegos permitidos, la ley contiene la definición de los elementos esenciales del mismo, cumpliéndose así el principio constitucional de legalidad de los tributos. En el Distrito Capital el régimen legal de las rifas y sorteos no sólo está consagrado en las normas legales a que se ha hecho referencia, sino también en los Decretos 0114 y 0115 de 1988, expedidos por el Alcalde Mayor de Distrito Capital, por los cuales se dictan normas sobre “rifas, concursos, juegos y espectáculos públicos”, vigentes para la fecha en que se expidió el Decreto 352 de 2002 mediante el cual se compilan las normas tributarias sustantivas vigentes en el Distrito Capital. Los mencionados decretos precisaron los conceptos y elementos tanto de las “rifas comerciales” como de las “rifas promocionales”, definiendo estas últimas como “...aquellas que se realizan con fines publicitarios o de fomento a las ventas de bienes y servicios, en las que el derecho a participar en el sorteo se obtiene a título gratuito” (Art. 6 Dto. 115/88).”5

4 Sentencias de 16 de agosto de 2002Exp. 12230 M.P. Germán Ayala Mantilla y de 14 de octubre de 2004 Exp.13830 M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié 5 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA. agosto treinta y uno (31) de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01222-01(15100) 11 Expediente 17409 En el expediente se encuentra que la sociedad COMUNICAN S.A. desarrolló durante los meses de junio a noviembre de 2000 y enero de 2001, el juego de carácter promocional “Pare y Gane con el Espectador y el Submarino Ganador” reconocido por ECOSALUD, situación que le generó la obligación de declarar que establece el artículo 34 del Decreto 807 de 1993, obligación que debía cumplir de acuerdo con la base gravable para el impuesto, que en el caso de ser gratuito, consiste en el valor de los premios que debían ser entregados a los participantes, tal como lo establece el artículo 78 del Decreto 400 de 1999. Visto lo anterior, en ninguna irregularidad incurrió la demanda en la expedición de los actos, por tanto el cargo no está llamado a prosperar. 2.- En cuanto a la base gravable para la determinación de la sanción por no declarar; encuentra el Ministerio Público que le asiste razón al recurrente, en la medida que la sanción no puede desbordar la base gravable del Impuesto en discusión ni tomar la base gravable de otro impuesto como el de Industria y Comercio, Avisos y Tableros.

Sobre la base de las sanciones en el impuesto de Azar y Espectáculos, el Consejo de Estado, en postura que acoge este despacho, se refirió al tema, en los siguientes términos: “Así las cosas para la fecha en que se expidió el Decreto 807 de 1993, estas eran las normas vigentes sobre el impuesto, y como se evidencia, la sanción que se creó en el mismo por la omisión de la presentación de la declaración del impuesto, tiene en cuenta los mismos elementos del impuesto, esto es, los ingresos y la tarifa del 10%, elementos que se identifican así mismo con aquellos establecidos en el artículo 643 numeral 2º, para establecer la sanción por no declarar. Debe dejarse establecido que cuando la norma consagra como base de la sanción los ingresos brutos del período al cual corresponda la declaración no presentada, o de los ingresos brutos que figuren en la última declaración no presentada, los mismos no pueden ser otros que aquellos percibidos por la actividad gravada con el impuesto correspondiente, es decir, los percibidos por el correspondiente espectáculo, juego, rifa, juego, sorteo, etc”6. 6 Sentencia de la Sección Cuarta del dieciocho de mayo de dos mil seis. Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE. Radicación número: 25000-23-27-000-2001-01135-02(13961) 12 Expediente 17409 Resulta así, que no es correcto que se tome como base gravable para liquidar la sanción, el total de los ingresos o los ingresos base para liquidar el impuesto de Industria y Comercio, tal como se hizo en la Resolución Sanción No. 17-1353 de 17

de junio de 2004; al tomar los ingresos brutos mensuales ponderados declarados en el impuesto del ICA, de los respectivos períodos en que se incumplió la obligación de declarar (folios 90 a 96 del cuaderno de antecedentes administrativos), porque el artículo 78 del Decreto Distrital 400 de 1999 establece que la base gravable será el valor de los ingresos brutos obtenidos sobre el monto total de: “El valor de premios que deben entregar en los sorteos de las ventas bajo el sistema de clubes, en las rifas promocionales y en los concursos”. De acuerdo con las Resoluciones a 1630 de 13 de julio de 2000, 2020 de 25 de agosto de 2000 y 2511 de 25 de octubre de 2000, los planes de premios suman $2.432.508.211; valor que equivale a la base gravable que debe ser tenida en cuenta para la aplicación de la sanción por no declarar (folios 47 a 52 del cuaderno de antecedentes administrativos). Por las razones expuestas, esta Procuraduría Delegada considera procedente negar las pretensiones de la parte recurrente relacionadas con la ausencia de base gravable y se de prosperidad a la relacionada con la liquidación de la sanción, en el sentido que ésta debe considerar el valor de los premios a entregar en los sorteos y no la totalidad de los ingresos percibidos por la sociedad. En consecuencia, solicita respetuosamente a la Honorable Sala, se sirva revocar la sentencia apelada en este aspecto. De los Señores Consejeros, IRMA JUDITH VALENZUELA PARDO Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado (E)