PGN - IMPUESTO DE DELINEACION URBANA - Quien realiza la construcción o la refacción es el

IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA-El fideicomitente podía presentar la declaración y en consecuencia no procede ni la liquidación de aforo ni la sanción por no declarar IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA-Marco legal La ley 97 de 1913 autorizó en el artículo 1° al concejo municipal de Bogotá para crear entre otros: “… g) impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificios o de refacción de los existentes”, precepto reproducido en el literal b) del artículo 233 del decreto 1333 de 1986 ‘Código de Régimen Municipal’. IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA-Sujetos/ IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA-No se puede expedir licencia sin la presentación del recibo de pago El acuerdo distrital 20 de 1940 estableció que no podrían acometerse obras y edificaciones dentro del Municipio de Bogotá sin la ‘licencia escrita’ concedida por la Secretaría de Obras Públicas Municipales. (Artículo 1°) Estableció dicho tributo en desarrollo del artículo antes citado de la ley 97 de 1913, e impuso a las ‘personas que presentaran’ a revisión de la Secretaría de Obras Públicas los planos de construcción del nuevo edificio o refacción del existente, el pago del impuesto de delineación urbana sobre el valor del presupuesto aprobado por esa dependencia. Igualmente dispuso, que esa Secretaría no expediría la licencia sin que el ‘interesado o interesados’ presentaran el recibo de tesorería municipal en que constara la consignación del valor del impuesto liquidado conforme al artículo 3°. LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN-Definición/ LICENCIA DE CONSTRUCCIÓNLos fideicomitentes pueden ser titulares de la licencia Mediante el decreto nacional 1052 de 1998 el Gobierno Nacional reglamentó las normas sobre licencias urbanísticas y de construcción; en el artículo 1° las definió como aquel acto por el cual se autoriza, a solicitud del interesado, la adecuación de terrenos o la realización de obras. Impuso su obligatoriedad para tales efectos, y que podían ser titulares de la licencia los titulares de derechos reales principales, los poseedores, los propietarios del derecho de dominio a título de fiducia y los fideicomitentes de las fiducias, de los inmuebles objeto de solicitud, regulación que mantuvo el decreto que lo derogó. (Artículo 8°) IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA-Sujetos pasivos El decreto 352 de 2002 previó en el artículo 74 que los sujetos pasivos de ese impuesto eran los ’propietarios’ de los predios en los cuales se realizara el hecho generador (expedición de la licencia), condición que había tenido en cuenta el artículo 33 del decreto 807 de 1993 al imponerles la obligación de declarar dicho tributo al momento de expedición de la licencia. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA-Los propietarios no son los únicos que pueden considerarse como interesados y sujetos Según las normas del acuerdo 20 de 1940 que ‘estableció’ el impuesto de delineación en Bogotá, tanto la presentación obligatoria de la licencia como el pago de ese tributo

estaban a cargo de los interesados en la respectiva obra o edificación que debían cumplir con esos requisitos previamente a la realización de éstas. (Resaltados fuera del texto original) Cabe precisar que esos interesados en la licencia, bien pueden ser los propietarios en un momento dado, y por ende, obligados al impuesto de delineación, esto es, cuando son los mismos que adelantan la respectiva obra, lo cual es diferente de afirmar que en todos los casos deben ser los únicos llamados a cumplir con esa obligación tributaria. IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA-El fideicomitente hace parte de los interesados Una afirmación como esa contradice dicho precepto que, se repite, se refiere a los ‘interesados en la obra’ sin hacer distinciones que no puede efectuar el intérprete para restringir el alcance de esa expresión, la cual incluye, entre otros, a los fideicomitentes que adelanten la respectiva obra y obligados al tributo para obtener la respectiva licencia, conforme se tuvo en cuenta en la reglamentación de ésta. IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA-Quien realiza la construcción o la refacción es el sujeto obligado a pagar el tributo El Consejo de Estado ha considerado que al aplicar los elementos determinantes de la obligación tributaria, el elemento material lo constituyen las actividades de construcción y de refacción, y que por lo tanto, quien realiza la construcción o la refacción es el sujeto obligado a pagar el tributo en la jurisdicción territorial en donde se ejecute la actividad (aspecto espacial), y dentro de la oportunidad en que se ejecuta esa actividad (aspecto temporal-causación) o la que designe el legislador en armonía con los demás elementos

que integran el hecho generador. Avaló que el Distrito Capital hubiera tomado como referencia para fijar el aspecto temporal del impuesto la expedición de la licencia de construcción, porque funciona como un mecanismo de control para cumplir los fines del ordenamiento territorial, y para fijar uno de los elementos del tributo, pues sirve para controlar el recaudo del impuesto de delineación urbana y la planificación territorial. IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA-Corresponde a la facultad impositiva derivada de los municipios autorizada en la actual constitución Según las normas y la jurisprudencia citadas, la forma en que quedó establecido en el acuerdo 20 de 1940 el impuesto de delineación corresponde a la facultad impositiva derivada de los municipios autorizada en la actual constitución, con base en la cual, estas entidades territoriales pueden establecer los tributos previamente creados por la ley, así como los elementos del mismo cuando la ley no los haya creado, siempre dentro de ese marco legal, de donde se infiere que solamente mediante otro acuerdo y respetando esos parámetros legales, pueden efectuar modificaciones al tributo así establecido. 3 CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL-Definición y alcances/ CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL-No puede afirmarse que el fiduciario adquiera de plano y en forma absoluta la condición de propietario El artículo 1226 del Código de Comercio, la define como el negocio jurídico por el cual una persona (fiduciante o fideicomitente) ‘trasfiere’ uno o más bienes especificados a otra (fiduciario) que se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir la finalidad determinada por el constituyente.

El artículo 1227 del mismo texto prevé la independencia de los bienes objeto de la fiducia con los del fiduciario y señala que “(…) sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.” En igual sentido, el artículo 1233 de ese código, impone que “Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.” De las normas citadas se desprende con toda claridad que la ‘transferencia’ de bienes se hace para cumplir los fines del contrato de fiducia mercantil, y que si bien salen del patrimonio del fideicomitente, ellos no entran a formar parte del patrimonio del fiduciario, sino que se conforma un patrimonio autónomo independiente jurídica y contablemente. Según lo anterior, por el hecho de la transferencia a que se refiere el artículo 1226 citado, no puede afirmarse que el fiduciario adquiera de plano y en forma absoluta la condición de propietario, puesto que no corresponde a la única consecuencia prevista en la ley como regla general en esos negocios. IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA-El acuerdo distrital tiene menor jerarquía que la ley/ACUERDO DISTRITAL-No puede constituir el fundamento para desconocer los sujetos pasivos del impuesto de Delineación Urbana pues se vulnera una norma de superior jerarquía. La administración distrital sustenta la apelación básicamente en que los sujetos pasivos

del impuesto de delineación son los propietarios de los predios respecto de los cuales se realizó el hecho generador quienes deben declarar, básicamente conforme al Decreto 352 de 2002. Se advierte que tal normativa fue expedida por el distrito con la finalidad de compilar y actualizar la normativa tributaria vigente, y que a diferencia del acuerdo 20 de 1940 que, al establecer ese tributo impuso a cargo de los ‘interesados’ en la obra o construcción su pago previamente a la solicitud de la licencia, el artículo 74 se refiere a los propietarios, razón por la que este precepto no puede constituir el fundamento para desconocer los sujetos pasivos indicados en el mencionado acuerdo que prevalece por tratarse de una norma de superior jerarquía. Tampoco resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 11-1 del Decreto 807 de 1993, por cuanto está referido de manera general a la obligación de presentar la declaración que corresponde a las administradoras de patrimonios autónomos por los impuestos distritales, ya que el artículo 33 de ese decreto dispuso tal obligación en forma especial a los propietarios para el impuesto de delineación urbana, la cual no procede en este caso conforme a lo expuesto. 4 IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA-Es sujeto pasivo quien realiza el hecho gravable lo cual ocurre en este caso con la expedición de la licencia de construcción/ IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA-Si se le permite a los fideicomitentes obtener las licencias de construcción no se les puede negar que declaren y paguen el tributo El Consejo de Estado señaló que el sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana es

aquél que realiza el hecho gravable, lo cual ocurre con la expedición de la licencia de construcción de la que pueden ser titulares, entre otros, los propietarios del derecho de dominio a título de fiducia, pero también los fideicomitentes de las mismas fiducias, de los inmuebles objeto de la solicitud. Lo anterior, por cuanto si se le permite a los fideicomitentes obtener las licencias de construcción, no se les puede negar que declaren y paguen el tributo, lo que constituye la obligación previa para obtener la licencia, para lo cual están autorizados por el mismo ordenamiento, pues negarles el derecho a cumplir con la obligación de declarar y pagar el impuesto, es prohibirles que cumplan un requisito exigido para obtener la licencia, lo que iría en contra del efecto útil que deben tener las normas. 5 Concepto 215 - 448155 - 2016 Bogotá D.C., 13 de diciembre de 2016 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS (E) Referencia: 25000233700020130139001

Radicado: 22705

Asunto: Impuestos de Delineación Urbana – Liquidación de

Aforo

Actor: FIDUCIARIA FIDUCOR S.A.

Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto

en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, previo emplazamiento para declarar y sanción por no declarar, profirió el 9 de octubre de 2012 la resolución DDI-047006 que contenía la liquidación de aforo a cargo de Fiduciaria Fiducor S.A. por concepto del impuesto de delineación urbana respecto de la licencia de construcción LC-08-1-0527 de 2008 relativa a obra nueva en los predios con matrículas inmobiliarias 050C-321740, 050C-614563 y 050C-371980 de Bogotá.

Dicha dependencia confirmó esa actuación mediante la resolución DDI-030923 del 31 de mayo de 2013, al decidir el recurso de reconsideración.

2. En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, para que se declarara que no debía suma alguna por dicho impuesto, la actora adujo la validez de la declaración presentada por parte 6 de uno de los fideicomitentes (Carlos Alberto Ferreira Sandino), la firmeza de esta, la prevalencia de los sustancial sobre lo formal porque cobrarle nuevamente el tributo como administradora del fidecomiso violaba el principio de equidad y que ratificó dicha declaración en el entendido de una agencia oficiosa del fideicomitente. 2.1. En la audiencia inicial se concretó la fijación del litigio a los aspectos anteriores.

3. El tribunal administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 15 de junio de 2016, en la cual anuló la actuación demandada.

Con base en la regulación normativa del impuesto de delineación urbana y la jurisprudencia, señaló que además de los propietarios de los predios también eran titulares de las licencias y sujetos pasivos del mismo los fidecomitentes,1 y por eso no podía afirmarse que la declaración presentada en este caso hubiera sido por un no obligado y por ello carecía de efectos como lo indicó la administración distrital.

4. La administración distrital interpuso recurso de apelación insistiendo en que el obligado a declarar el impuesto era el propietario del predio al momento de expedición de la licencia que es el hecho generador y que en este caso la declaración fue presentada por un no obligado y por eso no producía efectos, en armonía con la obligación a cargo de las fiduciarias de presentar una sola declaración por todos los patrimonios autónomos.2

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la apelación se debe determinar la validez de la declaración del impuesto de delineación, presentada por un fideicomitente a diferencia de la firma fiduciaria a cuyo cargo estaba el predio objeto de la misma quien era la obligada y no la presentó. 1 Citó los decretos distritales 352 de 2002 (art. 74) y 564 de 2006 (art. 16) y la sentencia del 4 de abril de 2013 del Consejo de Estado, Sección 4ª, expediente 18921. 2 Refiere los decretos 352 de 2002 (arts. 70 – 78), 807 de 1993 (arts. 11-1 y 33) y el acuerdo 105 de 2003 (art. 6°). 7

1. El impuesto de delineación urbana.

La ley 97 de 1913 autorizó en el artículo 1° al concejo municipal de Bogotá para crear entre otros: “… g) impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificios o de refacción de los existentes”, precepto reproducido en el literal b) del artículo 233 del decreto 1333 de 1986 ‘Código de Régimen Municipal’. El acuerdo distrital 20 de 1940 estableció que no podrían acometerse obras y edificaciones dentro del Municipio de Bogotá sin la ‘licencia escrita’ concedida por la Secretaría de Obras Públicas Municipales. (Artículo 1°) Estableció dicho tributo en desarrollo del artículo antes citado de la ley 97 de 1913, e impuso a las ‘personas que presentaran’ a revisión de la Secretaría de Obras Públicas los planos de construcción del nuevo edificio o refacción del existente, el pago del impuesto de delineación urbana sobre el valor del presupuesto aprobado por esa dependencia. Igualmente dispuso, que esa Secretaría no expediría la licencia sin que el ‘interesado o interesados’ presentaran el recibo de tesorería municipal en que constara la consignación del valor del impuesto liquidado conforme al artículo 3°. Mediante el decreto nacional 1052 de 19983 el Gobierno Nacional reglamentó las normas sobre licencias urbanísticas y de construcción; en el artículo 1° las definió como aquel acto por el cual se autoriza, a solicitud del interesado, la adecuación de terrenos o la realización de obras. Impuso su obligatoriedad para tales efectos, y que podían ser titulares de la licencia los titulares de derechos reales principales, los poseedores, los

propietarios del derecho de dominio a título de fiducia y los fideicomitentes de las fiducias, de los inmuebles objeto de solicitud, regulación que mantuvo el decreto que lo derogó. (Artículo 8°) 3 Derogado por el decreto nacional 1600 de 2005. 8 El decreto 352 de 2002 previó en el artículo 74 que los sujetos pasivos de ese impuesto eran los ’propietarios’ de los predios en los cuales se realizara el hecho generador (expedición de la licencia), condición que había tenido en cuenta el artículo 33 del decreto 807 de 1993 al imponerles la obligación de declarar dicho tributo al momento de expedición de la licencia.4 Según las normas del acuerdo 20 de 1940 que ‘estableció’ el impuesto de delineación en Bogotá, tanto la presentación obligatoria de la licencia como el pago de ese tributo estaban a cargo de los interesados en la respectiva obra o edificación que debían cumplir con esos requisitos previamente a la realización de éstas. (Resaltados fuera del texto original) Cabe precisar que esos interesados en la licencia, bien pueden ser los propietarios en un momento dado, y por ende, obligados al impuesto de delineación, esto es, cuando son los mismos que adelantan la respectiva obra, lo cual es diferente de afirmar que en todos los casos deben ser los únicos llamados a cumplir con esa obligación tributaria. Una afirmación como esa contradice dicho precepto que, se repite, se refiere a los ‘interesados en la obra’ sin hacer distinciones que no puede efectuar el intérprete para restringir el alcance de esa expresión,5 la cual incluye, entre otros, a los

fideicomitentes que adelanten la respectiva obra y obligados al tributo para obtener la respectiva licencia, conforme se tuvo en cuenta en la reglamentación de ésta. El Consejo de Estado ha considerado que al aplicar los elementos determinantes de la obligación tributaria, el elemento material lo constituyen las actividades de construcción y de refacción, y que por lo tanto, quien realiza la construcción o la refacción es el sujeto obligado a pagar el tributo en la jurisdicción territorial en donde se ejecute la actividad (aspecto espacial), y dentro de la oportunidad en que se ejecuta esa actividad (aspecto temporal-causación) o la que designe el legislador en armonía con los demás elementos que integran el hecho generador. 4 Aunque el decreto distrital 422 de 1996 incluyó al artículo 33 citado, dentro de las modificaciones que realizó, no efectuó ninguna al contenido del mismo conforme surge de su confrontación. 5 Artículo 27 del Código Civil. 9 Avaló que el Distrito Capital hubiera tomado como referencia para fijar el aspecto temporal del impuesto la expedición de la licencia de construcción, porque funciona como un mecanismo de control para cumplir los fines del ordenamiento territorial, y para fijar uno de los elementos del tributo, pues sirve para controlar el recaudo del impuesto de delineación urbana y la planificación territorial.6 Según las normas y la jurisprudencia citadas, la forma en que quedó establecido en el acuerdo 20 de 1940 el impuesto de delineación corresponde a la facultad impositiva derivada de los municipios autorizada en la actual constitución, con base en la cual, estas entidades territoriales pueden establecer los tributos previamente creados por la ley, así como los elementos del mismo cuando la ley

no los haya creado, siempre dentro de ese marco legal, de donde se infiere que solamente mediante otro acuerdo y respetando esos parámetros legales, pueden efectuar modificaciones al tributo así establecido.7

2. La fiducia mercantil.

El artículo 1226 del Código de Comercio, la define como el negocio jurídico por el cual una persona (fiduciante o fideicomitente) ‘trasfiere’ uno o más bienes especificados a otra (fiduciario) que se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir la finalidad determinada por el constituyente. El artículo 1227 del mismo texto prevé la independencia de los bienes objeto de la fiducia con los del fiduciario y señala que “(…) sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.” En igual sentido, el artículo 1233 de ese código, impone que “Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.” De las normas citadas se desprende con toda claridad que la ‘transferencia’ de bienes se hace para cumplir los fines del contrato de fiducia mercantil, y que si 6 Sentencia del 30 de mayo de 2011, expediente 17269. 7 Artículo 313 numeral 4° y 338, constitucionales. 10 bien salen del patrimonio del fideicomitente, ellos no entran a formar parte del patrimonio del fiduciario, sino que se conforma un patrimonio autónomo independiente jurídica y contablemente.

Según lo anterior, por el hecho de la transferencia a que se refiere el artículo 1226 citado, no puede afirmarse que el fiduciario adquiera de plano y en forma absoluta la condición de propietario, puesto que no corresponde a la única consecuencia prevista en la ley como regla general en esos negocios.

3. El caso concreto.

La administración distrital sustenta la apelación básicamente en que los sujetos pasivos del impuesto de delineación son los propietarios de los predios respecto de los cuales se realizó el hecho generador quienes deben declarar, básicamente conforme al Decreto 352 de 2002. Se advierte que tal normativa fue expedida por el distrito con la finalidad de compilar y actualizar la normativa tributaria vigente, y que a diferencia del acuerdo 20 de 1940 que, al establecer ese tributo impuso a cargo de los ‘interesados’ en la obra o construcción su pago previamente a la solicitud de la licencia, el artículo 74 se refiere a los propietarios, razón por la que este precepto no puede constituir el fundamento para desconocer los sujetos pasivos indicados en el mencionado acuerdo que prevalece por tratarse de una norma de superior jerarquía. Tampoco resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 11-1 del Decreto 807 de 1993, por cuanto está referido de manera general a la obligación de presentar la declaración que corresponde a las administradoras de patrimonios autónomos por los impuestos distritales, ya que el artículo 33 de ese decreto dispuso tal obligación en forma especial a los propietarios para el impuesto de delineación urbana, la cual no procede en este caso conforme a lo expuesto. El Consejo de Estado señaló que el sujeto pasivo del impuesto de delineación

urbana es aquél que realiza el hecho gravable, lo cual ocurre con la expedición de la licencia de construcción de la que pueden ser titulares, entre otros, los 11 propietarios del derecho de dominio a título de fiducia, pero también los fideicomitentes de las mismas fiducias, de los inmuebles objeto de la solicitud. Lo anterior, por cuanto si se le permite a los fideicomitentes obtener las licencias de construcción, no se les puede negar que declaren y paguen el tributo, lo que constituye la obligación previa para obtener la licencia, para lo cual están autorizados por el mismo ordenamiento, pues negarles el derecho a cumplir con la obligación de declarar y pagar el impuesto, es prohibirles que cumplan un requisito exigido para obtener la licencia, lo que iría en contra del efecto útil que deben tener las normas.8 En la medida en que la administración cuestiona que la presentación de la declaración y pago del impuesto de delineación urbana no hubieran sido realizados por la empresa fiduciaria demandante, sino por el fideicomitente (Carlos Alberto Ferreira Sandino) es claro que no le asiste razón legal para tal inconformidad, acorde con lo cual, la liquidación de aforo, cumplido el procedimiento del emplazamiento y la sanción por no declarar conforme al artículo 60 del decreto 807 de 1993, está prevista frente a la omisión de declarar, situación que no tuvo lugar en el presente caso. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada con la aclaración anotada. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 8 Sentencia del 22 de marzo de 2013, expediente 18798.