PGN - IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Hecho generador según art.32 de ley 14 de 1983

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que impusieron sanción a contribuyente por no declarar impuesto de industria y comercio IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho generador según art.32 de ley 14 de 1983 PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE TRIBUTOS-Tener en cuenta las rentas obtenidas dentro del territorio BASE GRAVABLE-Promedio mensual de ingresos brutos provenientes de hecho generador definido ….El Ministerio Público advierte que conforme a tales normas los ingresos brutos provenientes de la realización del hecho generador definido, que constituyen la base gravable del ICA en la forma indicada En ese orden, la obligación de declarar, es propia de aquel que está sujeto al gravamen, es decir, que ejerce una actividad gravada con el ICA en determinado municipio. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE TRIBUTOS-Para efectos del ICA se tiene en cuenta el municipio donde se realiza el hecho generador en este caso la venta Respecto a la territorialidad del impuesto de industria y comercio, la recurrente no demostró cuáles fueron las actividades fabriles que ejecutó, sólo se limita a sostener que como su establecimiento de comercio está ubicado en Bogotá, es en este municipio el sujeto activo del impuesto de industria y comercio, y que en Aguazul no debe tributar pues lo realizado en el municipio fue la entrega. Precisa esta agencia del Ministerio Público que con relación a la actividad comercial no ha previsto la ley la sede fabril que sería la figura que pretende la demandante le sea aplicada. A contrario sensu, para efectos del ICA, se tiene en cuenta el municipio en el que se realiza

el hecho generador, que en este caso lo constituye la venta. Por lo anterior, interpretar que la ubicación de la empresa donde se llevan a cabo las gestiones de mercadeo y demás, determina el municipio donde se debe declarar, distinto de aquel donde en realidad se efectúa la venta, sería desconocer que este hecho es el generador del impuesto de industria y comercio, en la jurisdicción donde se realiza. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Base gravable constituida por promedio mensual de ingresos brutos de año anterior según regulación legal IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Tasación de este no puede comprometer rentas de otra jurisdicción territorial según Sentencia del Consejo de Estado ACTIVIDAD COMERCIAL-Configura hecho generador del impuesto de Industria y Comercio/BASE GRAVABLE-Debe recaer sobre valor total de venta/SENTENCIASe debe revocar y mantener sanción impuesta Respecto de la suma con la que el Tribunal disminuyó la base de la liquidación de la sanción por no declarar ICA a la contribuyente, por concepto del valor que ésta pago por los Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22980 2 blindajes, para el Ministerio Público es la actividad comercial de compraventa de las mencionadas camionetas la que configura en el hecho generador del impuesto……. …… En consecuencia, la base gravable del Ica y de la sanción impuesta por el municipio de Aguazul debe recaer sobre el valor total de la venta, sin que haya lugar a descuentos por

cuenta del valor del blindaje de los vehículos objeto del presente asunto, pues no es materia de cuestionamiento la ejecución de la labor de blindaje en sitio diferente a Aguazul, sino en una gestión comercial de venta de un producto terminado y con características específicas. Por lo anterior, esta agencia de Ministerio Público solicita a la Honorable Sala que revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar se mantenga la sanción impuesta por la administración municipal, atendiendo los argumentos anteriormente expuestos. Expediente 22980 3 Concepto 202 2017-671397 Bogotá D.C., 1° de agosto de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 85001233300020150034701

Radicado: 22980

Asunto: SANCIÓN POR NO DECLARAR INDUSTRIA Y

COMERCIO

Actor: HIDRODUCTOS LTDA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad HIDRODUCTOS LTDA., haciendo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la declaratoria de nulidad de los siguientes actos

administrativos: - Resoluciones sanción 707 y 708 del 9 de septiembre de 2014, por la cual si impuso una sanción al contribuyente por no declarar el impuesto de industria y comercio correspondiente a los años gravables 2011 y 2012. - Resoluciones 747 y 748 del 6 de octubre de 2015, a través de las cuales se resolvieron desfavorablemente los recursos de reconsideración interpuestos contra los anteriores actos.

2. Invocó como normas vulneradas los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 58 y 338 de la Constitución Política; 34 de la ley 14 de 1983; 77 de la ley 49 de 1990; 705, 706, 710 y 714 del E.T.; 519 y 520 del Estatuto de Rentas de Aguazul, y respaldó su demanda principalmente en lo siguiente: - Afirmó que su actividad es industrial, cuya sede fabril está ubicada en Bogotá, y fue allí donde realizó la transformación de vehículos que los concesionarios entregan Expediente 22980 4 como productos genéricos, para adaptarlos a las necesidades de la fuerza pública, acorde con lo contratado. - Expresó que las sumas de las sanciones son exorbitantes, desconocen los principios de gradualidad y proporcionalidad y podrían determinar el cierre de la empresa, por causar su iliquidez. - Señaló que el municipio de Aguazul por los contratos hizo una retención que allí se declaró y fue cancelada en Bogotá; el hecho generador fue en Bogotá, hay una territorialidad que debe tenerse en cuenta, la totalidad de la sanción resulta

desproporcionada, no son responsables de esa tributación ya que la hizo en Bogotá.

3. El Tribunal Administrativo de Casanare, declaró la nulidad parcial de los actos acusados, disminuyendo el valor de las sanciones, excluyendo únicamente lo que está probado que pagó por el blindaje. - Para el Tribunal de conformidad con el recaudo probatorio la parte actora no probó exactamente cuáles fueron las actividades fabriles que realizó o hizo realizar en su planta en Bogotá, salvo lo concerniente al blindaje de algunos de los automotores. - La actividad dominante fue la comercialización de unos productos, al parecer parcialmente transformados, la contribuyente no fabrica ni ensambla los automotores, ni el camión, ni las motocicletas, las cuales adquirió de terceros, pagó un precio por ellos, sostuvo que los adecuó a unas especificaciones técnicas desconocidas en el proceso, los entregó al municipio de Aguazul y obtuvo un beneficio económico en esa cadena de hechos. - Según la definición legal, la base gravable del Ica está constituida por “el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones, ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios” (Ley 14 de 1983 artículo 33), de manera que no es necesario determinar la utilidad o el margen operacional con que se haya realizado la actividad comercial – para el caso - –, ni aquello que pudiera constituir costos o deducciones para depurar una renta

según el E.T. - Todo lo que el municipio de Aguazul pagó por los contratos 141 y 455 de 2011 a la demandante constituye para ella ingreso bruto operacional, pues no se acreditaron descuentos por alguno de los conceptos fijados en el artículo 33 de la ley 14 de 1983 - De esa base general y conforme a los principios de territorialidad y de proporcionalidad la Sala encuentra fundado excluir únicamente lo que está probado que pagó por el blindaje, pues se trató de la única actividad fabril diferenciada, encomendada a un tercero, realizada en Bogotá y constitutiva de uno de los ingredientes del precio final de venta de los automotores que suministró la demandante al municipio. Expediente 22980 5 - El a quo encuentra que en cuanto al monto o porcentaje de la sanción (20% de ingresos brutos determinados, según actos acusados), concuerda con la prevista en el E.T. (artículo 643-1), para la omisión del deber de declarar renta y complementarios y del doble de la que allí se fija, sobre una base simétrica, para el del IVA (ibídem 643-2), concepto fiscal que se asemeja más a los ingresos brutos operacionales por actividad comercial o industrial; y se compara con la tarifa legal del impuesto (hasta el 10x100) de la base fiscal, es ostensible que desborda por entero el parámetro de tributación que autorizó la ley 14 artículo 33, para las de comercialización y de servicios.

4. La sociedad HIDRODUCTOS LTDA., a través de apoderado, interpuso recurso de

apelación contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare sustentando en lo siguiente: - La sociedad tiene su domicilio en Bogotá, no es una empresa distribuidora de vehículos automotores, su objeto se ciñó a la consecución de los mismos y a su transformación, de acuerdo a las especificaciones exigidas por la demandada, proceso que se realizó enteramente en Bogotá, con sus recursos, y el cual conllevó a que los vehículos se modificaran en un 50% (la prueba pericial demostrara el porcentaje de transformación realizado al vehículo), y no parcialmente como lo afirma el Tribunal. Lo que se demuestra en la diferencia contundente entre el precio de compra a la distribuidora y en el precio de venta. - No es posible fraccionar una misma actividad económica en industrial y comercial, cuando el proceso de transformación ha sido determinante y sustancial, para lo cual prima la actividad industrial sobre la comercial. En el presente caso el Tribunal consideró que únicamente la actividad de realización del blindaje fue industrial, desconociendo las demás adecuaciones realizadas por la actora, las cuales se encuentran probadas y son determinantes para demostrar la transformación total de los bienes muebles. - Invocando el respeto y cumplimiento del principio “no reformatio in pejus”, el cual le garantiza al contribuyente que no se va a incrementar de ninguna manera el monto de los valores liquidados en la sentencia de primera instancia, se manifiesta que la decisión del tribunal no es acorde con el principio de legalidad, toda vez que el mismo juez establece unilateralmente el 10% como tarifa y porcentaje de la sanción, resultando contrario al estatuto de rentas del municipio de Aguazul, en donde se

determinó en su artículo 496 el porcentaje de la sanción. - Por lo anterior, con sorpresa se puede inferir que el a quo, actúo como órgano legislativo, y modificó el estatuto de rentas municipal, siendo la facultad de establecer tarifas propia del concejo de Aguazul, por lo tanto la sentencia es nula de pleno derecho. - Es importante manifestar, que la fijación de la tarifa del 20% establecida en el artículo 496 resulta inconstitucional, siendo la misma tarifa contraria al precepto legal determinado en el artículo 33 de la ley 14 de 1983, toda vez que como bien lo manifiesta el Tribunal: “(…) y se compara con la tarifa legal del impuesto (hasta el 10x100) de la base fiscal, es ostensible que desborda por entero el parámetro de tributación que autorizó la ley 14, artículo 33, para la de comercialización y servicios”. Expediente 22980 6 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de análisis la legalidad de las Resoluciones sanción 707 y 708 del 9 de septiembre de 2014; y de las Resoluciones 747 y 748 del 6 de octubre de 2015, actos mediante los cuales el municipio de Aguazul (Casanare), impuso a la empresa HIDRODUCTOS LTDA., sanción por no declarar impuesto de industria y comercio por los años gravables 2011 y 2012. Precisado lo anterior, el Ministerio Público procede a emitir concepto teniendo en cuenta los motivos de inconformidad que frente a la sentencia de primera instancia, expone la parte demandante, en los siguientes términos:

1. El impuesto de industria y comercio ICA.

La ley 14 de 1983, que reguló el Impuesto de Industria y Comercio - ICA, constituye el fundamento de este gravamen en todas las jurisdicciones municipales, en cuyo artículo 32 dispuso que el hecho generador de dicho impuesto se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. Así mismo, el artículo 33 de dicha normativa prevé que ese gravamen se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, obtenidos por quienes realizan el hecho generador, excluidas las devoluciones, los ingresos por venta de activos fijos y exportaciones, recaudo de impuestos de productos cuyo precio lo regula el Estado y percepción de subsidios. (Resaltados fuera del texto legal) El Ministerio Público advierte que conforme a tales normas los ingresos brutos provenientes de la realización del hecho generador definido, que constituyen la base gravable del ICA en la forma indicada En ese orden, la obligación de declarar, es propia de aquel que está sujeto al gravamen, es decir, que ejerce una actividad gravada con el ICA en determinado municipio.

2. Respecto a la territorialidad del impuesto de industria y comercio, la recurrente no demostró cuáles fueron las actividades fabriles que ejecutó, sólo se limita a sostener que como su establecimiento de comercio está ubicado en Bogotá, es en este municipio el sujeto activo del impuesto de industria y comercio, y que en Aguazul no

debe tributar pues lo realizado en el municipio fue la entrega. Precisa esta agencia del Ministerio Público que con relación a la actividad comercial no ha previsto la ley la sede fabril que sería la figura que pretende la demandante le sea aplicada. A contrario sensu, para efectos del ICA, se tiene en cuenta el municipio en el que se realiza el hecho generador, que en este caso lo constituye la venta. Por lo anterior, interpretar que la ubicación de la empresa donde se llevan a cabo las gestiones de mercadeo y demás, determina el municipio donde se debe declarar, distinto de aquel donde en realidad se efectúa la venta, sería desconocer que este Expediente 22980 7 hecho es el generador del impuesto de industria y comercio, en la jurisdicción donde se realiza. 3.- Respecto de la suma con la que el Tribunal disminuyó la base de la liquidación de la sanción por no declarar ICA a la contribuyente, por concepto del valor que ésta pago por los blindajes, para el Ministerio Público es la actividad comercial de compraventa de las mencionadas camionetas la que configura en el hecho generador del impuesto. El Consejo de Estado ha interpretado reiteradamente la Ley 14 de 1983, en el sentido de que el Impuesto de Industria y Comercio se debe determinar teniendo en cuenta el promedio mensual de ingresos brutos obtenidos durante el año inmediatamente anterior, pero dentro de la órbita de jurisdicción de cada municipio. Esto es, que las actividades realizadas fuera del ámbito municipal no pueden ser objeto de imposición, porque la tasación del tributo no puede llegar a comprometer las rentas atribuibles a otra jurisdicción territorial1.

En consecuencia, la base gravable del Ica y de la sanción impuesta por el municipio de Aguazul debe recaer sobre el valor total de la venta, sin que haya lugar a descuentos por cuenta del valor del blindaje de los vehículos objeto del presente asunto, pues no es materia de cuestionamiento la ejecución de la labor de blindaje en sitio diferente a Aguazul, sino en una gestión comercial de venta de un producto terminado y con características específicas. Por lo anterior, esta agencia de Ministerio Público solicita a la Honorable Sala que revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar se mantenga la sanción impuesta por la administración municipal, atendiendo los argumentos anteriormente expuestos. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Proyectó Enrique Pintor 1 Consejo de Estado Sección Cuarta, radicado 4395, sentencia del 2 de abril 1993.