PGN - IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Liquidación sobre el promedio mensual de ingresos

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de liquidación oficial de revisión tributaria SANCIÓN TRIBUTARIA-Por suministro de información inexacta IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho generador La ley 14 de 1983, que reguló el Impuesto de Industria y Comercio - ICA, constituye el fundamento de este gravamen en todas las jurisdicciones municipales, en cuyo artículo 32 dispuso que el hecho generador de dicho impuesto se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Liquidación sobre el promedio mensual de ingresos brutos al año anterior del hecho generador Así mismo, el artículo 33 de dicha normativa prevé que ese gravamen se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, obtenidos por quienes realizan el hecho generador, excluidas las devoluciones, los ingresos por venta de activos fijos y exportaciones, recaudo de impuestos de productos cuyo precio lo regula el Estado y percepción de subsidios. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Declaración y pago deben efectuarse al año siguiente de la actividad que lo causa El Ministerio Público advierte que conforme a tales normas los ingresos brutos provenientes de la realización del hecho generador definido, que constituyen la base gravable del ICA en la forma indicada, solamente quedan consolidados al 31 de diciembre. De tal manera que

sólo es posible declarar y pagar el ICA con base en ellos, para cumplir dicho mandato legal, el año siguiente a ese en que se obtuvieron. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Presentación periódica IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Concepto de periodo gravable En el ICA se distinguen los conceptos de período gravable, como aquel que sirve de base para la cuantificación del impuesto y vigencia fiscal, que es el período en el cual se cumple con las obligaciones formal y sustancial de presentar la declaración y realizar el pago. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto-112-258432-2014 Bogotá, D. C., 11 de agosto de 2014 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 76001233100020110159001

Radicado: 20991

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio – vigencia fiscal

Actor: CHINA AUTOMOTRIZ S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad China Automotriz S.A. presentó la declaración del impuesto de

industria y comercio del año 2009.

2. La administración distrital del municipio de Palmira (Valle), previo requerimiento especial, profirió el 29 de junio de 2010 la resolución 22.9.332 en que determinó que el periodo declarado era el año 2009 con base en los ingresos de 2008, y que la actora había aumentado el valor de las actividades no sujetas sin soporte alguno.

Dicha entidad confirmó el acto anterior mediante la resolución 22.9.339 del 28 de julio de 2011 al decidir el recurso de reconsideración.

3. La empresa contribuyente interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de que se declarara que no estaba obligada al pago del impuesto del año 2008 en los actos demandados.

Citó como quebrantados los artículos 1°, 2°, 29, 95 num. 9°, 121, 209 constitucionales; 1°, 2°, 3°, 4°, del acuerdo 017 de 2008; ley 14 de 1983; 84, 85 y 135 del C.C.A. En el concepto de violación adujo que la normativa en que se sustentaba la actuación demandada no estaba vigente, porque la relacionada con las declaraciones bimestrales de 2008 que presentó fue anulada y la nueva disposición sobre la presentación anual estaba suspendida provisionalmente, y que la declaración objetada no correspondía al año 2009, pues se pagaría doblemente el tributo, sino al año 2008 vencido, por razón del cambio normativo originado en la nulidad mencionada, descontados los valores bimestrales pagados.

Agregó que no se habían mencionado las causas de la modificación de la declaración privada, ni se había dado traslado del acta de inspección tributaria, que no procedía la sanción por inexactitud porque no existía inexactitud, y que operó el silencio administrativo positivo en cuanto la decisión del recurso de reconsideración no se notificó en el plazo legal.

4. El tribunal administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia el 23 de octubre de 2013, en la cual anuló la actuación demandada.

Destacó la consagración legal de los elementos del impuesto de industria y comercio en la ley 14 de 1983 y su origen en el año de realización de las actividades gravadas, distinto del año de su vigencia en que se declara y paga. Advirtió sobre la nulidad del artículo 23 del acuerdo 083 de 1999 que había fijado en forma bimestral la declaración de dicho impuesto,1 y la suspensión provisional del artículo 42 del acuerdo 017 de 20082 al indicar que se causaba con el primer ingreso gravable, frente a lo dispuesto en la ley 14 de 1983 sobre su causación anual, que consideró reproducida, razón por la que no debió aplicarla el municipio de Palmira. Encontró que la actora había pagado el impuesto por el año 2008 y que no procedía liquidar el impuesto del año 2009 con base en los mismos ingresos de ese año, pues además se transgredía la norma superior sobre su causación anual.

5. El municipio interpuso recurso de apelación con fundamento en que el impuesto objeto de controversia corresponde a la vigencia fiscal de 2009 que se anualizó y se

calcula con los ingresos de 2008, según el cambio que en tal sentido efectuó el acuerdo 017 de este mismo año, diferente del pago efectuado por la actora en forma bimestral perteneciente a la vigencia de 2008. Señaló que la actuación se sustentó en dicho acuerdo y no en el 083 de 1999 que el tribunal mencionó como suspendido, y que el pago por los periodos bimestrales antes de la suspensión no fue objeto de declaración en los actos demandados, e insiste en que la contribuyente incluyó una suma como no sujeta sin derecho a ello, y por eso debe mantenerse la sanción por inexactitud. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación se debe determinar si el impuesto de industria y comercio se declara y paga en el mismo año de la realización de la actividad que lo causa, y de ser así, si la actora incluyó sumas no sujetas que conllevan inexactitud.

1. El impuesto de industria y comercio ICA.

La ley 14 de 1983, que reguló el Impuesto de Industria y Comercio - ICA, constituye el fundamento de este gravamen en todas las jurisdicciones municipales, en cuyo artículo 32 dispuso que el hecho generador de dicho impuesto se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. 1 Sentencia del 23 de julio de 2009 del Consejo de Estado, expediente 16684. 2 Auto del 12 de junio de 2009.

Así mismo, el artículo 33 de dicha normativa prevé que ese gravamen se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, obtenidos por quienes realizan el hecho generador, excluidas las devoluciones, los ingresos por venta de activos fijos y exportaciones, recaudo de impuestos de productos cuyo precio lo regula el Estado y percepción de subsidios. (Resaltados fuera del texto legal) El Ministerio Público advierte que conforme a tales normas los ingresos brutos provenientes de la realización del hecho generador definido, que constituyen la base gravable del ICA en la forma indicada, solamente quedan consolidados al 31 de diciembre. De tal manera que sólo es posible declarar y pagar el ICA con base en ellos, para cumplir dicho mandato legal, el año siguiente a ese en que se obtuvieron.

2. El caso concreto.

La sociedad actora presentó y pagó el ICA correspondiente al año 2008 en el municipio de Palmira (Valle) mediante seis (6) declaraciones bimestrales, porque el acuerdo 083 de 1999 había dispuesto esa periodicidad. Con ocasión de que el acuerdo 017 expedido ese mismo año 2008 cambió el intervalo de presentación y pago de dicho tributo a la modalidad anual, presentó en 2009 la declaración por este mismo año. Dicho acuerdo fue suspendido por la jurisdicción contenciosa administrativa por consagrar la causación del ICA con el primer ingreso gravable y que el periodo eran los meses del año en que se realizara la actividad. Para el municipio la actora debe pagar el año 2009 por tratarse de la vigencia fiscal que se tributa, y debió tomar como base los ingresos de 2008, sin aumentarlos en la

casilla de actividades no sujetas, y no considera que hubiera aplicado normas suspendidas, sino el artículo 33 de la ley 14 de 1983. Al respecto, el Consejo de Estado decidió un asunto sobre el mismo tema y período en el municipio de Palmira, en el cual consideró que ante la nulidad de la norma del acuerdo 083 de 1999 que fijaba en forma bimestral el pago del ICA, no era aplicable el acuerdo 017 de 2008 para determinar el ICA de este mismo año en forma anual, por tratarse de una norma sustancial en cuanto regulaba uno de los elementos del tributo (base gravable), que por mandato del artículo 338 constitucional solo podía aplicarse en el período siguiente, es decir a partir del año 2009. También precisó que en el ICA se distinguen los conceptos de período gravable, como aquel que sirve de base para la cuantificación del impuesto y vigencia fiscal, que es el período en el cual se cumple con las obligaciones formal y sustancial de presentar la declaración y realizar el pago. Que por esa razón la base gravable del periodo gravable 2009 se debía determinar con los ingresos obtenidos durante este año y presentar la declaración y pagar el tributo en la vigencia fiscal 2010, y por ello el municipio no podía exigir el pago del impuesto del año gravable 2008 vigencia fiscal 2009, toda vez que por ese año gravable (2008) la demandante había cumplido con el pago del tributo, conforme a las seis (6) declaraciones bimestrales, al tenor de la normativa vigente para esa época, según lo reconoció el municipio. Así mismo señaló que al considerar el municipio que la actora había pagado el año

2008 pero debía pagar el año 2009 con los ingresos de aquel, el municipio confundía los conceptos de vigencia fiscal y periodo gravable, antes precisados, contrariaba el principio de irretroactividad de la ley tributaria y pretendía obtener del contribuyente un doble pago del tributo.3 El presente caso se encuentra en condiciones similares, porque el municipio cuestiona la declaración anual del ICA de 2009 con base en ingresos de 2008, que no procedía porque la norma nueva (acuerdo 017/2008) solo aplicaba a partir del año 2009 que se declaraba en el 2010, (art. 338 Constitucional). Por consiguiente, se puede afirmar que carece de sustento la liquidación oficial demandada que expidió el municipio en relación con la declaración y pago del ICA del año 2009 declarando otra vez los ingresos de 2008, en cuanto respecto de éste año la actora presentó las seis (6) declaraciones bimestrales, bajo la normativa vigente (acuerdo 083/1999). En ese orden, como la declaración anual por 2009 para declarar 2008 no procedía, y tampoco procedía la liquidación oficial demandada, es irrelevante examinar la glosa sustentada en esta liquidación que vulnera el principio de irretroactividad y persigue un doble pago del tributo, al estar sustentada en una norma no aplicable respecto del año 2008, la cual en todo caso no encontró viable el fallo comentado,4 razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad del municipio apelante. Cabe aclarar que la decisión sobre el restablecimiento del derecho debe ser en el sentido de que la actora no está obligada a la presentación de la declaración y pago

del ICA en el año 2009 con ingresos de 2008, a que se refiere la actuación demandada, a diferencia de lo decidido por el tribunal. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada, con la aclaración anotada. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 3 Sentencia del 6 de marzo de 2014, expediente 19649. 4 Dicho fallo (19649) encontró que el mayor valor por actividades no sujetas cuestionado por el municipio correspondía a los ingresos brutos declarados bimestralmente en 2008.