PGN - IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Presentación bimestral

NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Sanción por omitir declarar el impuesto de industria y comercio IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Sanción por no declarar dentro del mes del emplazamiento o notificación del auto En este estado, la Procuraduría Delegada, considera importante remitirse a la normatividad relacionada con la sanción por no declarar, la cual está definida en el artículo 298 del Acuerdo 041 de 21 de diciembre de 2006, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias… SANCIÓN POR NO DECLARAR-Deber De acuerdo con el texto anterior, la sanción que nos ocupa se impone cuando el responsable no ha declarado, es decir ante la omisión del deber de declarar el impuesto de industria, comercio y avisos y tableros; por tal razón no es aplicable al caso que nos ocupa donde probado se encuentra que el contribuyente declaró y pagó el impuesto de forma bimestral por el año 2007. Se desprende de la referida norma, que el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, no solo contempla la opción para los contribuyentes de presentar bimestralmente la declaración privada del impuesto de industria y comercio, sino que además los estimula a pagar la totalidad del impuesto dentro de los plazos establecidos por la administración distrital, brindándoles la oportunidad de realizar un descuento. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Presentación bimestral Por lo anterior, no es predicable la omisión de declarar impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, por parte de la demandante, respecto del año 2007, y mucho menos puede ser la sociedad acreedora a una sanción por no declarar, cuando probado se

encuentra que declaró el referido impuesto. Es importante observar que frente a las seis (6) declaraciones privadas, la administración no profirió acto alguno que les restara validez. Por lo tanto, no puede la administración distrital ni el a quo desconocer que la contribuyente cumplió con su deber de declarar el impuesto de industria y comercio por el año 2007, toda vez que la presentación bimestral de las declaraciones está ajustada a la norma local. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Deber de declarar según jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21958 2 Concepto 214 2015-418513 Bogotá, D.C., 10 de diciembre de 2015 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 13001233300020130026501

Radicado: 21958

Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Actor: CAMPOLLO S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de

la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad CAMPOLLO S.A. declaró y pagó en forma bimestral el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de la ciudad de Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural, por el período 2007, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 del Acuerdo 041de 2006. 2.- El 3 de febrero de 2012, la Secretaria de Hacienda Distrital de Cartagena de Indias, expidió Emplazamiento Previo por no Declarar 006-212 y emplazó a la sociedad para que procediera a presentar la declaración anual del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente al año 2007, entre otros. 3 Expediente 21958 3.- El 12 de junio de 2012, la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena profirió la Resolución 105 por medio de la cual se impuso a la sociedad una sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por el año gravable 2007, por cuantía de $1.263’177.000. 4.- El 3 de diciembre de 2012, la administración profirió la Resolución AMC-RES001951-2012, mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración, confirmando la resolución sanción. 5.- La sociedad CAMPOLLO S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar y solicitó se declarara la nulidad de las Resoluciones 105 del 12 de junio de 2012 y AMC-RES-001951-2012 del 3 de diciembre de 2012, por las cuales la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, le impuso sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2007. Invocó como normas violadas los artículos 228 de la Constitución Política; 8, 91 y 342 del Acuerdo 041 de 2006 (Estatuto Tributario Municipal). 6.- El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones: 6.1.- No procede la falta de competencia del funcionario que emitió los actos acusados, por cuanto en los mismos actos se indica que éste actúa por autorización del Alcalde Mayor de Cartagena (Decreto 0093/2009) y del Secretario de Hacienda Distrital (Resolución 090 de 2009). Por lo tanto, se dio cumplimiento a lo consagrado en los artículos 369 y 370 del Estatuto Tributario Distrital de Cartagena. 6.2.- A juicio de la Sala, a la sociedad le asistía la obligación de presentar la declaración anual del impuesto de industria y comercio por el período gravable Expediente 21958 4 2007, por cuanto su no presentación va en contra del principio de causación anual del mismo. La declaración anual de ICA, aunque se hayan presentado seis bimestrales, no constituye un requisito meramente formal exigido por la administración; por el

contrario, es una obligación sustancial. 6.3.- No resulta desproporcionada la sanción por no declarar, impuesta a la sociedad demandante, toda vez que la administración se fundamentó en el artículo 298 del Estatuto Tributario Distrital. 7.- La sociedad CAMPOLLO S.A., por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, sustentado en los siguientes términos: 7.1.- El Tribunal deja sin efectos las declaraciones bimensuales presentadas cuando estaban vigentes los acuerdos que establecían esa obligación. De manera equivocada el a quo solamente tiene en cuenta la obligación de presentar la declaración anual, sin tener en cuenta que el mismo acuerdo establece la obligación de presentar declaraciones bimensuales de industria y comercio; opción ésta, adoptada por la demandante. El Tribunal confunde liquidación de impuesto con presentación de la declaración. Olvidó el Tribunal que CAMPOLLO S.A. liquidó el impuesto sobre los ingresos brutos mensuales y la presentación se hizo de conformidad con los acuerdos vigentes, los cuales no pueden ser desconocidos y perderán su vigencia solamente cuando sean derogados o declarados nulos por la autoridad judicial. El parágrafo del artículo 91 del Acuerdo 041 de 2006, establece que a los contribuyentes que presenten voluntariamente la declaración privada del ICA, de manera bimestral y paguen la totalidad del impuesto dentro de los plazos establecidos por la administración distrital, se les otorgará a menara de estímulo un descuento igual al índice de precios al consumidor. Así mismo, el artículo 342

5 Expediente 21958 Ibídem, entre las declaraciones tributarias a ser presentadas, relaciona la declaración bimestral voluntaria de industria y comercio. 7.2.- El Distrito pretende aplicar una sanción desproporcionada, cuando está demostrado que la sociedad presentó las seis declaraciones por el año gravable, una por cada bimestre, sin que hayan sido cuestionadas por la administración distrital. 7.3.- Se debe aplicar la realidad sustancial sobre la realidad formal. La declaración bimestral no se trata de una declaración parcial ni de un pago anticipado, sino de una completa declaración con bases gravables y liquidación del impuesto. 7.4.- El supuesto incumplimiento no ha generado un daño a la administración, pues las seis declaraciones le sirven a la administración para tomar unas bases gravables. Con base en lo anterior, se puede señalar que es la propia administración quien induce al error al contribuyente porque establece la posibilidad de presentar declaraciones bimestrales en formularios oficiales. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis en esta oportunidad, la legalidad de las Resoluciones 105 del 13 de junio de 2012 y AMC-RES 001951-2012 del 3 de diciembre de 2012, proferidas por la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, mediante las cuales la administración impuso a la sociedad CAMPOLLO S.A. sanción por no declarar impuesto de industria y comercio por el año gravable 2007. La controversia a resolver, en los términos del recurso de apelación interpuesto, se reduce a establecer si la Administración podía sancionar a la sociedad, por no presentar la declaración anual del impuesto de industria y comercio, cuando

durante el año 2007 la demandante presentó bimestralmente las seis declaraciones correspondientes conforme al artículo 91 del Acuerdo 041 de 2006. Expediente 21958 6 Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a conceptuar en los siguientes términos: 1.- En primer lugar, el fundamento del a quo para no declarar la nulidad de los actos acusados, es que la contribuyente estaba obligada a presentar la declaración anual del impuesto de industria y comercio. En este estado, la Procuraduría Delegada, considera importante remitirse a la normatividad relacionada con la sanción por no declarar, la cual está definida en el artículo 298 del Acuerdo 041 de 21 de diciembre de 2006, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, en los siguientes términos: “SANCION POR NO DECLARAR.- La sanción por no declarar dentro del mes siguiente al emplazamiento o a la notificación del auto que ordena inspección tributaria, será equivalente a: 1.- En el caso de que la omisión de la declaración se refiera al impuesto de industria, comercio y avisos y tableros, al diez por ciento (10%) de las consignaciones o ingresos brutos del período al cual corresponda la declaración no presentada. (…).” (negrillas de la Delegada) De acuerdo con el texto anterior, la sanción que nos ocupa se impone cuando el responsable no ha declarado, es decir ante la omisión del deber de declarar el impuesto de industria, comercio y avisos y tableros; por tal razón no es aplicable al caso que nos ocupa donde probado se encuentra que el contribuyente declaró y

pagó el impuesto de forma bimestral por el año 2007. 2.- En el presente asunto, con relación al año 2007, la sociedad CAMPOLLO S.A., presentó seis (6) declaraciones bimestrales, con fundamento en el PARÁGRAFO del artículo 91 del Acuerdo 041 de 2006, según el cual a los contribuyentes que presenten voluntariamente la declaración privada del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros de manera bimestral y paguen la totalidad de su impuesto dentro de los plazos establecidos por la administración distrital, se les otorgara un descuento. Se desprende de la referida norma, que el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, no solo contempla la opción para los contribuyentes de presentar bimestralmente la declaración privada del impuesto de industria y comercio, sino 7 Expediente 21958 que además los estimula a pagar la totalidad del impuesto dentro de los plazos establecidos por la administración distrital, brindándoles la oportunidad de realizar un descuento. Es decir que la actuación de la sociedad al declarar y pagar bimestralmente el impuesto de industria y comercio, está acorde con el artículo 91 del Acuerdo 041 de 2006. Por tal razón, la sociedad cumplió con el deber de declarar y pagar los seis bimestres del año 2007. Por lo anterior, no es predicable la omisión de declarar impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, por parte de la demandante, respecto del año 2007, y mucho menos puede ser la sociedad acreedora a una sanción por no declarar, cuando probado se encuentra que declaró el referido impuesto.

Es importante observar que frente a las seis (6) declaraciones privadas, la administración no profirió acto alguno que les restara validez. Por lo tanto, no puede la administración distrital ni el a quo desconocer que la contribuyente cumplió con su deber de declarar el impuesto de industria y comercio por el año 2007, toda vez que la presentación bimestral de las declaraciones está ajustada a la norma local. En este estado es importante traer a colación apartes de la sentencia del Consejo de Estado1 en la que consignó: “(…) A su vez, debe tenerse en cuenta que, en general, el cumplimiento del deber formal de declarar tiene como finalidad no sólo informar distintos datos del declarante y del impuesto que se declara, sino satisfacer la obligación sustancial, esto es, el pago del tributo, obligación que en este caso se encuentra plenamente cumplida, como se observa en las seis declaraciones bimestrales del impuesto. Así las cosas, al estar satisfecha la obligación sustancial del impuesto, mantener validez las declaraciones de los bimestres uno a cinco de 2001 y no haberla perdido la del bimestre seis del mismo año, carece no sólo de fundamento jurídico sino práctico la sanción impuesta a la actora por no declarar anualmente el tributo, pues, una declaración en tales circunstancias no pasa de ser una formalidad sin mayor sentido, que en 1 Sentencia de 26 de noviembre de 2009, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, Expediente 16860 Expediente 21958 8 caso de prevalecer sobre la realidad en comentario, implica también la violación del artículo 228 de la Constitución Política, sobre la prevalencia

del derecho sustancial sobre las formas.”. (negrillas fuera del texto). Así las cosas, en el caso que nos ocupa, la sociedad CAMPOLLO S.A. cumplió con el deber formal de declarar, pues presentó la información de cada bimestre en las declaraciones privadas y satisfizo la obligación sustancial, pagando el tributo correspondiente. Por tal razón, la declaración anual que pretende la Administración sea presentada por la demandante, sería una formalidad frente a la cual no se puede pregonar la omisión del deber de declarar el impuesto y mucho menos, imponer la sanción que se demanda, la cual debe ser anulada por no corresponder a la conducta tipificada en el artículo 298 del Acuerdo 041 de 2006. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, declarar la nulidad de los actos demandados. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado