PGN - IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Sujetos pasivos de generación de energía según se

Concepto 190 2015359246 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que liquidaron de aforo impuesto de industria y comercio IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho generador IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Actividades en las que recae según regulación legal SENTENCIA-Sirvió de fundamento para anular liquidaciones de aforo porque actora no debía declarar impuesto de industria y comercio/DEMANDANTE-No se encontraba obligada a declarar impuesto de industria y comercio entre los años 1998 a 2002 en su calidad de generadora de energía Observa esta agencia del Ministerio Público que la entidad recurrente enfoca todos los argumentos a defender la legalidad de la sanción por no declarar los años 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, impuesta a la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P., cuando en este asunto lo que es materia de pronunciamiento es la legalidad de las correspondientes liquidaciones de aforo. Sobre la legalidad de la sanción a que se refiere la entidad apelante, ya hay sentencia definitiva y es aquella que sirvió de fundamento al a quo para anular las liquidaciones de aforo en el entendido que la Hidroeléctrica, generadora de energía, no estaba obligada a declarar el impuesto de industria y comercio por los años 1998 a 2002. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Sujetos pasivos de generación de energía según sentencia del Consejo de Estado IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-La actividad de generación de energía eléctrica tiene normatividad especial

CUENTAS POR COBRAR-Constituyen actos administrativos de liquidación oficial ….De la anterior posición jurisprudencial se destaca que las cuentas de cobro enviadas por el municipio de Yaguará contienen la manifestación de voluntad de la administración y constituyen actos administrativos de liquidación oficial. Por tal razón, así como no hubo lugar a la sanción por no declarar, tampoco lo hay para la liquidación de aforo, toda vez que la misma administración liquidó el impuesto y la demandante cumplió con su pago. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Liquidación de aforo por cargos de capacidad y frecuencia quedan subsumidos según Consejo de Estado DEMANDANTE-No se le debe liquidar de aforo por cargos de capacidad y de regulación de frecuencia/SENTENCIA-Debe ser confirmada Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21569 2 En cuanto a los cargos por capacidad, cargos por regulación de frecuencia y uso del STN, no ha desvirtuado la recurrente que estos son inherentes a la actividad industrial de generación de energía. Sólo insiste la entidad demandada en que hay adecuación típica de la conducta para imponer la sanción por no declarar prevista en el artículo 342 del Acuerdo 44 de 1998, cuando dicha sanción no es objeto de estudio en el presente asunto… ….. Así las cosas, no existe la posibilidad de que a la demandante se le liquide de aforo con respecto a los cargos de capacidad y a los cargos por regulación de frecuencia, pues no corresponden a la actividad de servicios a que alude la Ley 14 de 1983. Por todo lo

expuesto, la Procuraduría Delegada considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. 3 Expediente 21569 Bogotá, D.C., 3 de noviembre de 2015

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 41001233100020050174301

Radicado: 21569

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión dentro del trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- La Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P., es una empresa generadora de energía, actividad industrial que realiza en su planta de generación hidráulica de energía ubicada en la zona rural del municipio de Yaguará – Huila. 2.- El municipio de Yaguará venía liquidando, año tras año, el impuesto de industria y comercio, mediante una liquidación suscrita por la Tesorería Municipal

y Betania venía cumpliendo con su pago sin que mediara obligación formal alguna. Este procedimiento encontraba su apoyo en el artículo 10 numeral 5 del Acuerdo 20 de 1996, ratificado por el artículo 10 numeral 5 del Acuerdo 016 de 1997, normas que adoptaron el régimen especial del artículo 7 literal a) de la Ley 56 de 1991. 3.- La hidroeléctrica pagó lo que el municipio le liquidó para los años 2002, 2001, 2000, 1999 y los dos semestres del año 1998. 4.- Pese a lo anterior, el municipio dictó el emplazamiento para declarar 002 de 22 de octubre de 2003, para que la hidroeléctrica presentara las declaraciones del ICA por los años 1998, 1999, 2000 y 2002. 5.- El 31 de enero de 2005, la administración municipal expidió las Liquidaciones de Aforo 001, 002, 003, 004, 005 por los años gravables 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, respectivamente. Expediente 21569 4 6.- Mediante la Resolución 256 del 2 de agosto de 2005, la administración confirmó las referidas liquidaciones de aforo. 7.- La CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila la nulidad de las Resoluciones 001, 002, 003, 004 y 005 del 31 de enero de 2005 y 256 del 2 de agosto de 2005, actos por medio de los cuales la administración municipal de

Yaguará le liquidó de aforo el impuesto de industria y comercio por los años 1998 a 2002. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara que como generadora de energía eléctrica estaba obligada a liquidar y pagar el impuesto de industria y comercio ante el municipio de Yaguará, de conformidad con el régimen de las Leyes 56 de 1981 y 383 de 1997; razón por la cual, no le es aplicable la Ley 14 de 1983 y que se encuentra a paz y salvo con el municipio por concepto del ICA correspondiente a los años 1998 a 2002. La parte accionante invocó la violación, por parte de los actos administrativos acusados, de los artículos 7 de la Ley 56 de 1981, 51 de la Ley 383 de 1997; 10 numeral 5 del Acuerdo 16 de 1997; 73 inciso primero del Código Contencioso Administrativo y 83 de la Constitución Política. 8.- El 12 de septiembre de 2014, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, declaró que por no existir la obligación de presentar declaración de impuesto de industria y comercio para BETANIA S.A. E.S.P., son nulas las liquidaciones de aforo de 31 de enero de 2005 acusadas; que EMGESA S.A. E.S.P. (antes Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P) está a paz y salvo por concepto de ICA por los años 1998 a 2002 y que se encuentran en firme las determinaciones oficiales del impuesto proferidas por la administración de Yaguará por los períodos

gravables 1998 a 2002 en las que invocó la Ley 56 de 1991 (sic). La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones: 8.1.- De acuerdo con la sentencia C-486 de 1997 que declaró exequible el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, no existe conflicto, hay coexistencia normativa, en donde el impuesto de industria y comercio tiene unas reglas generales previstas en la Ley 14 de 1983, mientras que a ella se le sustrae, por excepción, el caso de las actividades de generación y transmisión de energía eléctrica porque existe una norma especial, la Ley 56 de 1981. No existe incompatibilidad entre las leyes, porque la una en forma general regula el impuesto para la universalidad, mientras que la última hace la regulación para un grupo de entidades o empresas, sin que exista en ese evento obligación de presentar declaración del ICA. Lo anterior tuvo plena acogida por el Consejo de Estado1, en un proceso entre las mismas partes en donde se demandó la sanción por no declarar los mismos años 1998 a 2002. 1 Sentencia de 31 de mayo de 2012, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 18681 5 Expediente 21569 Así las cosas, en general las empresas electrificadoras, de transmisión, distribución y comercialización, pagaran el impuesto en cumplimiento de la Ley 14 de 1983, mientras que las propietarias de las obras públicas de generación cancelarán el impuesto en las condiciones previstas en el literal a) del artículo 7 de la Ley 56 de 1981. 8.2.- La administración señala que la hidroeléctrica tiene ingresos por otros

conceptos como los cargos por capacidad, regulación secundaria de frecuencia (AGC) y cargos por uso del sistema. La norma especial tiene previsto no solo lo relacionado con generación para la fijación del impuesto sino que comprende también la trasmisión, como lo definió la Corte Constitucional2. Los mayores o menores ingresos que reciban por asuntos de la generación y la trasmisión de energía, hacen parte del mismo impuesto fijado de manera especial, dice la Corte. Por otra parte, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, ratificó en su numeral 1 que la generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, con lo cual se entiende que generación y trasmisión de empresas generadoras se siguen cobrando por capacidad instalada. 9.- EMPRESAS PUBLICAS DE NEIVA, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, manifestando los siguientes motivos de inconformidad: No puede pretenderse que cuando la Ley 56 de 1981, artículo 7°, establece que las empresas generadoras de energía eléctrica pagarán una suma por kilovatios, esto las exime de la obligación formal de declarar. Los Acuerdos 020 de 1996 y 016 de 1997 del Concejo Municipal de Yaguará, disponen la obligación formal de hacer y presentar la declaración del impuesto. El artículo 11 del Acuerdo 16 de 1997 impone la obligación de declarar y goza de presunción de legalidad y, por ende, tiene fuerza ejecutoria conforme con el artículo 66 del CCA. Si se admitiera que la obligación formal de declarar resultaba superflua, quedaría

sin explicación el hecho de que la CHB tuvo ingresos adicionales por concepto de prestación de los servicios: cargos por capacidad, cargos por regulación de frecuencia y cargos por uso del STN. Una cosa es la actividad industrial de generación de energía eléctrica y otra cosa bien distinta es la actividad de servicios que se expresa en el transporte y transmisión de energía (Ley 383/97, artículo 51 numeral 2). El artículo 77 del Acuerdo 44 de 1998 establece que toda persona natural o jurídica o sociedad de hecho que realice actividad de industria, comercio o de 2 Sentencia C-486 de 1997 Expediente 21569 6 servicios en la jurisdicción del municipio de Yaguará deberá presentar una sola declaración en donde deben aparecer todas las actividades que realice. Así mismo, el artículo 86 del mismo acuerdo, fija el plazo del 30 de abril de cada año para la presentación formal de la declaración de industria y comercio. El contribuyente registra ingresos distintos y variables por conceptos distintos a los kilovatios instalados que le corresponden al municipio. Por tal razón, rechazamos la tesis de que cuando la base gravable es fija y se conoce la tarifa no hay obligación de declarar. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de las Liquidaciones de Aforo 001, 002, 003, 004 y 005 de 31 de enero de 2005 y de la Resolución 256 del 2 de agosto de 2005, por medio de las cuales la Administración Municipal de Yaguará – Huila, liquidó de aforo el impuesto de industria y comercio a la CENTRAL HIDROELECTRICA DE

BETANIA S.A. E.S.P. por los años 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en los siguientes términos: 1.- Observa esta agencia del Ministerio Público que la entidad recurrente enfoca todos los argumentos a defender la legalidad de la sanción por no declarar los años 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, impuesta a la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P., cuando en este asunto lo que es materia de pronunciamiento es la legalidad de las correspondientes liquidaciones de aforo. Sobre la legalidad de la sanción a que se refiere la entidad apelante, ya hay sentencia definitiva y es aquella que sirvió de fundamento al a quo para anular las liquidaciones de aforo en el entendido que la Hidroeléctrica, generadora de energía, no estaba obligada a declarar el impuesto de industria y comercio por los años 1998 a 2002. En el mencionado proceso, el Consejo de Estado, consignó: “Esta norma fue reproducida en el artículo 3 numeral 5 del Acuerdo 16 de 1997 aplicable para el período 1998, que obliga al sector eléctrico a liquidar y pagar el tributo sobre los kilovatios instalados a la tarifa fija y de la forma indicada en la misma. Además, se reitera que ese impuesto debe cancelarse en la Tesorería Municipal en dos cuotas iguales pagaderas en los diez primeros días de mayo y octubre respectivamente dentro de cada vigencia.

Para cumplir con esta obligación, el Acuerdo 16/97 no previó formulario alguno. Simplemente, el generador del sector eléctrico, que, se insiste, se rige por la Ley 56/81, debía acudir a la tesorería y pagar en mayo y octubre. […] No obstante, para el año 1998 la Tesorería se anticipó porque envió las liquidaciones del impuesto el 27 de enero de 1998 (1 semestre) y el 22 de septiembre del mismo año (2 semestre). […]. 7 Expediente 21569 […] Sin embargo, esa sanción no es aplicable para el año 1998 dado que la norma local no obliga a los generadores eléctricos a presentar declaración del impuesto, pues, solo debían ir a la Tesorería a pagar. En ese orden de ideas, para los años 1999 a 2002 la actora tampoco se encontraba obligada a declarar el impuesto en su calidad de generadora de energía, dado que, el Acuerdo 16 de 1997 no la obligaba a ello. A su vez, el municipio envió las cuentas de cobro antes del vencimiento de los plazos fijados en el acuerdo para pagar el impuesto en la Tesorería. En consecuencia, al no existir el deber de declarar, no se produjo la infracción, consistente en la omisión de declarar el impuesto de industria y comercio por los años 1998 a 2002. De otra parte, porque, con las denominadas cuentas de cobro ya referidas, la Administración municipal determinó oficialmente el gravamen a cargo de la empresa generadora, teniendo en cuenta la normativa invocada en dichas liquidaciones oficiales, esto es, según la capacidad instalada en la proporción

fijada por el Ministerio de Minas en el Decreto 598 de 1998 y al valor del kilovatio de la respectiva vigencia. Se advierte que estos documentos contienen la manifestación de voluntad de la administración capaz de producir efectos jurídicos, pues, en ellos, el municipio determinó la existencia de la obligación tributaria definitiva […]. En consecuencia, se insiste, constituyen actos administrativos de liquidación oficial del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros de los años 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002. […]”.3 (Negrillas de la Delegada) De la anterior posición jurisprudencial se destaca que las cuentas de cobro enviadas por el municipio de Yaguará contienen la manifestación de voluntad de la administración y constituyen actos administrativos de liquidación oficial. Por tal razón, así como no hubo lugar a la sanción por no declarar, tampoco lo hay para la liquidación de aforo, toda vez que la misma administración liquidó el impuesto y la demandante cumplió con su pago. 2.- En cuanto a los cargos por capacidad, cargos por regulación de frecuencia y uso del STN, no ha desvirtuado la recurrente que estos son inherentes a la actividad industrial de generación de energía. Sólo insiste la entidad demandada en que hay adecuación típica de la conducta para imponer la sanción por no declarar prevista en el artículo 342 del Acuerdo 44 de 1998, cuando dicha sanción no es objeto de estudio en el presente asunto. No obstante es importante traer a colación jurisprudencia en la cual el Consejo de

Estado ha consignado que: “[…] La Sala advierte que los cargos por capacidad y por regulación de frecuencia si bien son ingresos, quedan subsumidos en la actividad industrial de 3 Sentencia de 31 de mayo de 2012, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente 18681

Expediente 21569 8 generación de energía eléctrica, porque se perciben en virtud de esta actividad, razón por la cual, no se ajusta a derecho gravarlos como una remuneración de una actividad de servicios. En esas condiciones asiste razón a la demandante en que los ingresos liquidados por el Municipio demandado están asociados a la actividad industrial de generación de energía y no puede entenderse que se está haciendo referencia a la actividad de servicios definida por la Ley 14 de 1983.”4 Así las cosas, no existe la posibilidad de que a la demandante se le liquide de aforo con respecto a los cargos de capacidad y a los cargos por regulación de frecuencia, pues no corresponden a la actividad de servicios a que alude la Ley 14 de 1983. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Delegada considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. De los Señores Consejeros, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 4 Sentencia de 24 de mayo de 2012, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente 18132