PGN - IMPUESTO DE RENTA - Improcedencia de deducción por inversión en activos fijos

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de liquidación oficial de revisión tributaria IMPUESTO DE RENTA-Improcedencia de deducción por inversión en activos fijos En el capítulo V libro I del E.T. (artículos 104 y siguientes) se establecen las deducciones y las reglas para que procedan en relación con el impuesto de renta, y dentro de las previstas en forma especial el artículo 158-3 estableció que las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podían deducir el treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivas realizadas sólo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, a partir del 1° de enero de 2004, deducción vigentes entre el año 2004 al 2007 inclusive, y facultó al Gobierno Nacional para reglamentarla. Ese porcentaje fue ampliado al 40% por la ley 1111 de 2006, y en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 158-3 citado, el Gobierno expidió el Decreto 1766 de 2004 en cuyo artículo 1° dispuso que los contribuyentes podían deducir por una sola vez en el período fiscal en el cual se adquiriera, el treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivamente realizadas en la adquisición de activos fijos reales productivos efectuadas en ese lapso. ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS-Concepto Definió los ‘activos fijos reales productivos’ como los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad

productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente. IMPUESTO DE RENTA-Solicitud de deducción de obras de infraestructura Estableció en el artículo 3° que la deducción se solicitara en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al año gravable en que se realizara la inversión, y la base de su cálculo era el costo de adquisición del bien. Además de regular dicho precepto la deducción por la realización de obras de infraestructura para el montaje o puesta en funcionamiento de los activos fijos reales productivos, señaló en particular que cuando tales activos fueran construidos o fabricados por el contribuyente, la deducción del treinta por ciento (30%) se calculaba con base en las erogaciones incurridas por la adquisición de bienes y servicios que constituyeran el costo del activo fijo real productivo. Previó la obligación de demostrar los costos a petición de la administración de impuestos y los casos de devolución del valor de la deducción solicitada. IMPUESTO DE RENTA-Deducción por la inversión efectiva realizada en activos fijos reales productivos y cuando estos activos los construye el contribuyente Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 IMPUESTO DE RENTA-Deducción por activos fijos reales productivos recae sobre bienes corporales Se observa que el activo fijo real productivo objeto de la inversión efectiva que permite la deducción especial en mención, lo definió el decreto 1766 de 2004 al indicar que debe

tratarse de bienes tangibles, esto es, en bienes corporales, definidos legalmente como aquellas cosas que ‘tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos’. De tal manera que para reconocer el carácter de activo fijo real tanto de la construcción del pastoducto como del quemador de horno no se requería ninguna experticia por parte de un profesional. IMPUESTO DE RENTA-Procedencia respecto elementos de planta de producción No obstante la administración no desconoció el carácter de activos fijos reales, al tenor de la definición legal que las normas comentadas consagran para efectos de la deducción en controversia. La citada administración verificó la existencia del viaducto en la planta de producción de la actora, y lo reconoció como una parte final del proceso productivo, es decir, que tampoco desvirtuó que esos residuos correspondían al resultado de ese proceso. Por el hecho de corresponder a una fase final y a un traslado de residuos no se puede desconocer que el pastoducto es un bien vinculado a todo el conjunto de la planta de producción generadora de renta en la cual queda incluido, y que sustituir los viajes en volqueta que realizaba la actora de esos residuos, por ese viaducto para tal fin, redunda en menores gastos que favorecen directamente la producción de renta de su actividad general. IMPUESTO DE RENTA-Venta de sustancias minerales y sus derivados IMPUESTO DE RENTA-Deducción por intereses de mora Acerca de la deducción por concepto de intereses se advierte que al tenor del artículo 107 del E.T. en general se reconocen como expensa o gasto siempre y cuando tengan relación

de causalidad con la actividad productora de renta. En este caso, se trata del pago de intereses moratorios ($1’341.000) originados en el incumplimiento de obligaciones tributarias conforme lo determinó la administración sin objeción de la actora, es decir, que respecto de ellos no se puede afirmar que guardan esa relación porque el pago de impuestos no está concebido como un gasto o expensa en la actividad productora de renta, según el citado artículo, sentido en el cual se encuentra regulada su deducción por los artículos 11 y 117 del E.T. 3 Concepto 185-415187-2014 Bogotá D. C., 26 de noviembre de 2014. Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 05001233100020110064301

Radicado: 21180

Asunto: Impuesto de renta – Deducción inversión activo fijo – Construcción pastoducto y quemador de horno Actor: SUMINISTROS DE COLOMBIA S.A. - SUMICOL De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Suministros de Colombia S.A. – Sumicol presentó en forma electrónica la declaración de renta del año gravable 2007, con saldo a favor que

posteriormente corrigió y disminuyó a $3.975’119.000, cuya devolución solicitó.

2. La administración de impuestos de Medellín, previo requerimiento especial, profirió el 17 de diciembre de 2009 la liquidación oficial de revisión 000135, por medio de la cual rechazó las deducciones en cuantía de $82’433.000 por inversión en activos fijos reales e intereses de mora, valor en que redujo el saldo a favor declarado que compensó y devolvió, y disminuyó el saldo a favor a $3.892’686.000, incluida la sanción por inexactitud ($50’728.000).

Dicha dependencia confirmó el acto anterior mediante la resolución 000029 del 29 de octubre de 2010 al decidir el recurso de reconsideración.

3. La contribuyente interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación y la resolución enunciadas, con el fin de obtener la firmeza de la declaración privada y la devolución del valor en que se redujo el saldo a favor devuelto.

Citó como vulnerados los artículos 29, 363 constitucionales; 117, 158-2, 158-3, 647, 683, 742, 855, 863 del E.T.; 2° y 3° del decreto 1766 de 2004. En el concepto de violación adujo el cumplimiento de los requisitos legales para la deducción del valor de la inversión en activos fijos reales productivos, representada en la construcción del pastoducto que permite el procesamiento y explotación de caolín utilizado en la fabricación de productos cerámicos, así como en los 4 quemadores del horno piloto, y la comprobación de su intervención directa en esa

actividad productora de renta. Indicó que los intereses de mora pagados sin exceder la tasa más alta autorizada constituían un gasto deducible, por provenir de obligaciones a su cargo, y que su conducta correspondió al beneficio fiscal reflejado en esa deducción, frente a la cual se dio una diferencia de criterio que hace improcedente la sanción por inexactitud.

4. El tribunal administrativo de Antioquia profirió sentencia el 26 de agosto de 2013, en la cual negó las pretensiones. No aceptó la excepción de falta de competencia por razón de la cuantía.

Sostuvo que las normas que regulaban la deducción solicitada no la autorizaban para mejorar, reparar o acondicionar un activo fijo del contribuyente, sino por adquirirlo, y que no se trataba solo de su interpretación, pues se requería la demostración del derecho a dicha deducción, y en este caso no se contó con una prueba técnica sobre el activo adquirido y su impacto en la generación de renta. Acerca de los intereses moratorios consideró que no estaba comprobada su relación de causalidad con la actividad generadora de renta, y que mantenía la sanción por inexactitud en cuanto no habían diferencias de criterio debido a la claridad de las normas que autorizaban la deducción.

5. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en la inversión como activo fijo real productivo del pastoducto y su participación directa en la producción de renta junto con el quemador del horno piloto, cuyas pruebas sobre su construcción, función en el ciclo de producción, contabilización y demás requisitos

indicados en los artículos 158-3 del E.T., 2° y 3° del decreto 1766 de 2004 no valoró el tribunal Indica que esas normas no distinguen acerca del uso del activo fijo únicamente en la fase inicial de ese ciclo como dice la DIAN, pese a reconocerlo como fase final del proceso productivo para conducir residuos de caolín, los cuales se aprovechan para otros productos, que no se requería prueba técnica como dijo el fallo porque no existe tarifa legal probatoria y su finalidad no era solo mejorar el medio ambiente, y no se requería demostrar que generaba ingresos como tal sino su participación. Agrega que la Dian no discutió la contribución del quemador del horno en el proceso productivo sino que lo consideró una mejora, lo cual quedó desvirtuado con el carácter de activo fijo que tiene, y que no son aplicables los conceptos en que se sustentó la DIAN, y afirma que los intereses moratorios tienen relación de causalidad y que no hubo inexactitud sino diferencias de criterio que permiten levantar la sanción en caso de mantenerse la glosa, y reitera la solicitud de devolución. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar si procede reconocer la deducción por inversión en activos fijos, representada en la construcción del pastoducto y el quemador del horno, así como 5 por los intereses moratorios, en caso contrario si existieron diferencias de criterio que permitan levantar la sanción por inexactitud.

1. La deducción rechazada.

En el capítulo V libro I del E.T. (artículos 104 y siguientes) se establecen las

deducciones y las reglas para que procedan en relación con el impuesto de renta, y dentro de las previstas en forma especial el artículo 158-3 estableció1 que las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podían deducir el treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivas realizadas sólo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, a partir del 1° de enero de 2004, deducción vigentes entre el año 2004 al 2007 inclusive, y facultó al Gobierno Nacional para reglamentarla. Ese porcentaje fue ampliado al 40% por la ley 1111 de 2006, y en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 158-3 citado, el Gobierno expidió el Decreto 1766 de 2004 en cuyo artículo 1° dispuso que los contribuyentes podían deducir por una sola vez en el período fiscal en el cual se adquiriera, el treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivamente realizadas en la adquisición de activos fijos reales productivos efectuadas en ese lapso. Definió los ‘activos fijos reales productivos’ como los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente. (art. 2°) Estableció en el artículo 3° que la deducción se solicitara en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al año gravable en que

se realizara la inversión, y la base de su cálculo era el costo de adquisición del bien. Además de regular dicho precepto la deducción por la realización de obras de infraestructura para el montaje o puesta en funcionamiento de los activos fijos reales productivos, señaló en particular que cuando tales activos fueran construidos o fabricados por el contribuyente, la deducción del treinta por ciento (30%) se calculaba con base en las erogaciones incurridas por la adquisición de bienes y servicios que constituyeran el costo del activo fijo real productivo. Previó la obligación de demostrar los costos a petición de la administración de impuestos y los casos de devolución del valor de la deducción solicitada.2 De acuerdo con lo anterior la deducción solo procede por la inversión efectiva realizada en la adquisición de activos fijos reales productivos, y también está autorizada cuando estos activos los construye el contribuyente.

2. Caso concreto. 1 Adicionado al E.T. por el artículo 68 de la ley 863 de 2003. 2 El 30% se debe entender como 40% por virtud de la ley 1111 de 2006.

6 La administración de impuestos de Medellín no aceptó el carácter de activo fijo real productivo del pastoducto construido por la actora ($78’223.000), por tener una destinación específica y no participar directamente en el proceso de producción, porque trasladaba a las minas explotadas el desperdicio generado al obtener el caolín y los materiales derivados, y que el quemador para horno piloto ($13’686.000) utilizado en el proceso de quemado para dar consistencia a los artículos de cerámica ya existía para el 2007 y solo se trató de una mejora para aumentar su capacidad y

por ello no consistía en una inversión. El tribunal por su parte sostuvo que no hubo una prueba técnica consistente en un concepto emitido por un profesional, sobre la clase de activos adquiridos y su impacto en la generación de renta como comprobación del derecho a la deducción. Se observa que el activo fijo real productivo objeto de la inversión efectiva que permite la deducción especial en mención, lo definió el decreto 1766 de 2004 al indicar que debe tratarse de bienes tangibles, esto es, en bienes corporales, definidos legalmente como aquellas cosas que ‘tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos’.3 De tal manera que para reconocer el carácter de activo fijo real tanto de la construcción del pastoducto como del quemador de horno no se requería ninguna experticia por parte de un profesional. No obstante la administración no desconoció el carácter de activos fijos reales, al tenor de la definición legal que las normas comentadas consagran para efectos de la deducción en controversia. La citada administración verificó la existencia del viaducto en la planta de producción de la actora, y lo reconoció como una parte final del proceso productivo,4 es decir, que tampoco desvirtuó que esos residuos correspondían al resultado de ese proceso. Por el hecho de corresponder a una fase final y a un traslado de residuos no se puede desconocer que el pastoducto es un bien vinculado a todo el conjunto de la planta de producción generadora de renta en la cual queda incluido, y que sustituir los viajes en volqueta que realizaba la actora de esos residuos, por ese viaducto para

tal fin, redunda en menores gastos que favorecen directamente la producción de renta de su actividad general. Además, esa actividad incluye la venta de toda clase de sustancias minerales y sus derivados que el apelante explicó desde el inicio, y en todo caso el pastoducto no puede tomarse en forma aislada, pues por el contrario se verificó su vinculación a la planta de producción, situación que se encuentra acorde con la norma que exige su participación en la generación de renta en conjunto. Por consiguiente se considera que asiste razón a la apelante actora en esta inconformidad.5 3 Artículo 653 del Código Civil. 4 Folio 155 vto. (liquidación oficial) 5 Ver folios 64 (objeto social) y 112 – 113 (requerimiento especial). 7 En cuanto al quemador, el carácter de mejora que le otorgó la administración carece de sustento frente al hecho de haber sido adquirido como activo fijo real productivo adquirido para la actividad de la actora, situación que incluso dicha entidad reconoció al mencionar que se le cambió a un horno, junto con el bloque y varios rodillos cerámicos.6 Debe tenerse en cuenta entonces su adquisición como tal y su intervención directa en la producción de renta, no en forma aislada, al quedar vinculado al conjunto de bienes que conforman la planta y sustentan la actividad de la actora, y cuyos costos incurridos base del cálculo de la deducción,7 no fueron objetados por la administración, deducción que por lo tanto debe proceder. Acerca de la deducción por concepto de intereses se advierte que al tenor del artículo 107 del E.T. en general se reconocen como expensa o gasto siempre y

cuando tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta. En este caso, se trata del pago de intereses moratorios ($1’341.000) originados en el incumplimiento de obligaciones tributarias conforme lo determinó la administración sin objeción de la actora, es decir, que respecto de ellos no se puede afirmar que guardan esa relación porque el pago de impuestos no está concebido como un gasto o expensa en la actividad productora de renta, según el citado artículo, sentido en el cual se encuentra regulada su deducción por los artículos 11 y 117 del E.T. En consecuencia, se debe acceder a la deducción por la adquisición de activos fijos reales productivos representados en el pastoducto y el quemador de hornos, mantener el rechazo de la deducción por intereses moratorios, calcular la sanción por inexactitud únicamente en relación con éstos, en razón a que no existen las diferencias de criterio que permiten levantarla, debido a la claridad de las normas citadas que regulan su deducción, y ordenar la devolución por el valor de la deducción aceptada con el cálculo de intereses en los términos del artículo 863 del E.T., previas las compensaciones a que haya lugar. Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y anular parcialmente la actuación demandada en el sentido anotado. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 6 Folio 156 (liquidación oficial). 7 Folio 114 y siguientes (acta de verificación).