PGN - IMPUESTO SOBRE LA RENTA - Deducción en activos fijos reales productivos

Concepto 010 Bogotá D.C., 24 de enero de 2006

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente doctor: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE Referencia: 11001032700020050002200

Radicado: 15396

Asunto: Nulidad Parcial contra el artículo 2° del Decreto 1766 de 2004 - Definición de activo fijo real productivo – Bienes tangibles, expedido por el Gobierno Nacional Actor: MARTIN EMILIO REY CASTILLO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005; obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. El ciudadano Martín Emilio Rey Castillo, acude al Consejo de Estado en ejercicio de la acción pública de simple nulidad contra los siguientes subrayados apartes del artículo 2° del Decreto 1766 de 2004,1 cuyo texto es como sigue: “Definición de activo fijo real productivo. Para efectos de la deducción de que trata el presente decreto, son activos fijos reales productivos, 1 Por medio del cual se reglamentó el artículo 158-3 del Estatuto Tributario que fue adicionado por el artículo 68

de la Ley 863 de 2003, a través del cual se autorizó una deducción especial en el impuesto de renta. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejoestado@procuraduria.gov.co Carrera 10 16-82 Of. 803 Tel.:3346076-2829266 Fax:3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 15396 2 los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente.”

2. El accionante señaló como vulnerados el numeral 11 del artículo 189

Constitucional, por exceso en la facultad reglamentaria y el artículo 68 de la Ley 863 de 2003, puesto que los apartes acusados constituyen cualidades no previstas en ésta ley. Indicó que en la forma en que se redactó la norma acusada, bienes intangibles tan importantes como el software, el good Hill, el know how, patentes, marcas, entre otros, no otorgan derecho a la deducción a que se refiere el precepto acusado, pese a que de conformidad con el artículo 66 del Decreto 2649 de 1993 que los define, se amortizan igual que los activos diferidos, con lo cual se contraría el espíritu del legislador consistente en estimular la inversión y la capitalización de las empresas en busca de la reinversión y el mejoramiento de la planta productiva. Añadió que el hecho de la depreciación de los activos fijos reales, no está en consonancia con la ley ni con la realidad económica, donde existen bienes productivos que no se deprecian como los terrenos para quienes se dedican a la

actividad agrícola; además, para efectos tributarios los bienes se dividen en fijos y movibles.

3. Luego de negada la suspensión provisional solicitada por el actor, la parte demandada contestó la demanda en la que se opuso a las pretensiones incoadas; destacó la objetividad del Decreto Reglamentario 1766 de 2004, con el fin de hacer viable el beneficio de la deducción prevista en el artículo 68 de la ley 863 de 2003; señaló las diferencias entre bienes tangibles e intangibles y se refirió al concepto de activo fijo; finalmente indicó que a través de la definición consagrada en el precepto acusado, el Gobierno buscó la equidad en la aplicación del citado beneficio. Destacó que de lo preceptuado en la ley acerca de que el beneficio recae ‘sólo’ sobre los ‘activos fijos reales’, se deduce el querer restrictivo del legislador respecto del mismo y la finalidad de impulsar la economía nacional.

Expediente 15396 3 Resaltó igualmente la cualidad de la participación directa y permanente de los bienes objeto de la inversión deducible, sin la cual no sería posible la actividad productora de renta, cualidad que no se deriva de los bienes intangibles, pues aunque forman parte del patrimonio no producen en la misma proporción; además, tratándose de beneficios fiscales por su carácter restrictivo, deben estar delimitados para que no se presenten dudas en su aplicación; no se trata sólo de cumplir requisitos como lo expone el actor, sino que se debe considerar la finalidad de la disposición legal, esto

es, la reconversión industrial para una mejor productividad, que no se cumpliría con los bienes intangibles. En el caso de los terrenos afirmó que no es el precepto reglamentario sino la ley la que clasifica como no depreciables (art. 135 Estatuto Tributario), por lo que no procede el beneficio respecto de éstos. Concluyó la opositora que el Gobierno Nacional no se extralimitó en la función de reglamentación efectuada.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Con el fin de pronunciarse en el asunto de la referencia, esta Procuraduría Delegada procede a efectuar las siguientes consideraciones:

1. Se trata de determinar si los apartes demandados del artículo 2 del Decreto 1766 de 2004, constituyen requisitos diferentes a los previstos para acceder a la deducción establecida en el artículo 158-3, adicionado al Estatuto Tributario mediante el artículo 68 de la ley 863 de 2003 y si el Gobierno, además de vulnerar ésta norma, excedió su potestad reglamentaria.

Para efectos de examinar la nulidad planteada, resulta pertinente transcribir el aparte del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, relacionado directamente con la reglamentación de la cual fue objeto, así: “Las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán deducir el treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, a partir del 1° de enero de 2004….El Gobierno Nacional reglamentará la deducción

contemplada en este artículo.” (Subrayas fuera de texto). Expediente 15396 4 Del aparte anterior, se desprende con claridad que para efectos de la deducción en cita, el legislador consagró de manera respectiva y específica un beneficio respecto de las inversiones efectivas realizadas en ‘activos fijos reales productivos’.

2. A fin de precisar el alcance de tal expresión, resulta pertinente advertir que para efectos fiscales se definen los ‘activos fijos’ como aquellos bienes corporalesmuebles o inmueblese incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente (artículo 60 Estatuto Tributario).

Sin embargo, se observa que el artículo 158-3 citado, alude a los activos fijos ‘reales’, carácter éste consagrado únicamente para los bienes corporales, entendidos como las cosas que ‘tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos’ (art. 653 del Código Civil), definición que por estar referida por el legislador precisamente a las clases de bienes, debe acatarse (artículo 28 Ibídem). La definición anterior es congruente con la consagrada en el precepto acusado, si se tiene en cuenta que por ‘bien tangible’ se entiende aquel ‘Que se puede tocar//2. Que se puede percibir de manera precisa’.2 Se infiere que la deducción en comento no se aplica a los bienes incorporales a que alude la definición de activo fijo para efectos fiscales, lo cual está en perfecta concordancia con lo dispuesto en la norma superior que autorizó la deducción ‘sólo en activos fijos reales productivos.

No puede tratarse entonces de cualquier clase de bienes los que son objeto de la pluricitada deducción especial, sino que deben ser activos fijos reales y que incidan en forma directa en la actividad productora de renta. Si bien el artículo 66 del Decreto 2649 de 1993, consagra la amortización para los bienes intangibles, ello no significa que el precepto acusado debiera consagrarla, pues debe tenerse en cuenta que es la norma superior (art. 68 Ley 863 de 2003), la que al regular el beneficio de la deducción allí indicada, dispuso que sólo tuviera efectos respecto de los activos fijos reales y bien es sabido que tanto en los 2 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición. Expediente 15396 5 beneficios como en las excepciones en materia tributaria, su interpretación es restrictiva. Cabe advertir que de acuerdo con el artículo 54 del citado Decreto, la depreciación alude a la asignación del costo de las propiedades, planta y equipo, es decir, sobre bienes tangibles, en los términos expuestos, razón por la cual, no se trata de un requisito adicional como lo expuso el demandante, sino de una situación contable inherente a esta clase de bienes.

3. Ahora bien, el ejercicio de la potestad reglamentaria tiene por finalidad establecer el mecanismo adecuado para la debida aplicación de la ley, según se desprende del numeral 11 del artículo 189 Constitucional; no es una operación de simple copia de los textos sobre los cuales se ejerce, sino un cumplimiento de éstos en la medida en

que los actualiza y los acomoda a las necesidades que las circunstancias le impongan para su eficaz ejecución, de acuerdo con la realidad de la Nación.3 Es así como en los términos de la ley, se condicionó la deducción a los ‘activos fijos reales productivos’ y éste requisito se cumple en la medida en que, de acuerdo con la definición de productividad como cualidad de productivo, estos bienes intervienen en la actividad productora de renta de manera directa. En esas condiciones, la definición de activos fijos reales productivos consagrada en el artículo 2° del Decreto 1766 de 2004, no hace más que ratificar la especial condición de los bienes objeto de la deducción y las características inherentes a éstos para tal efecto, previstas en la norma superior, es decir que el reglamento precisó la operatividad de la deducción, pues además la deducción por el carácter especial que contiene, solo se concibe respecto de los bienes que intervienen en dicha actividad. En conclusión, para los efectos de la deducción en cita, no existe diferencia entre lo dispuesto por el reglamento y lo preceptuado en la Ley, razón por la cual no se configura exceso alguno en la potestad reglamentaria y en consecuencia, no se vulneraron las normas endilgadas por el actor. 3 Consejo de Estado, sentencia del 22 de octubre de 1999, M.P. Dr., Germán Ayala Mantilla, Sección 4ª, expediente, 9537. Expediente 15396 6 Por lo anterior esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, negar las pretensiones de la demanda. Señores Consejeros, con toda atención,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado