PGN - IMPUESTO SOBRE LA RENTA - La sanción por inexactitud impuesta en actuación demandada

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra Liquidación Oficial de Revisión que modificó declaración privada del impuesto sobre la renta COOPERATIVAS-Sobre beneficio neto o excedente de estas COOPERATIVAS-Régimen aplicable COOPERATIVAS-Son entidades sometidas a un régimen especial para efectos de impuesto sobre la renta Es necesario referirse al régimen aplicable a las cooperativas para indicar que el artículo 19 del E.T., las incluía en el numeral 4°, entre las entidades que enumeraba como sometidas al régimen especial, regulado en el Titulo VI (Libro I), para efectos del impuesto sobre la renta. No obstante, en ese mismo numeral consagraba en favor de las cooperativas, entre otras entidades, la exención de ese tributo si el 20% del excedente, tomado en su totalidad del Fondo de Educación del artículo 54 de la Ley 79 de 1988, lo destinaban de manera autónoma a financiar cupos de la educación allí indicada. Dispone que el beneficio neto o excedente de las entidades indicadas en dicho numeral, estará sujeto a impuesto cuando lo destinen en todo o en parte en forma diferente a lo indicado en dicho artículo y en la legislación cooperativa vigente. De acuerdo con lo anterior, el artículo 19 enumera las entidades sometidas al impuesto sobre la renta, conforme al régimen especial y pese a que incluye a las cooperativas, les fija una exención diferente. IMPUESTO SOBRE LA RENTA-La inversión presupone uso de dinero en mismo momento de inversión para después obtener beneficio/CONTRIBUYENTE-No dio cumplimiento a requisitos de normativa aplicable para acceder a beneficio

…Se observa como el artículo 358 en su último inciso es claro al indicar que, aquella parte del excedente que no se invierta de manera apropiada será gravada en el año en que esto tenga ocurrencia. La inversión presupone el ‘uso’ de un dinero en el mismo momento de su inversión, valga decir, para obtener un beneficio posteriormente. Es por ello, que de acuerdo con el artículo 358, resulta claro para este despacho que la inversión de educación formal debía hacerse en el año 2012, esto es el año siguiente al año en que se generó el excedente. Pero dicha inversión debía materializarse efectivamente pues de lo contrario no se podría referir a ella como inversión, máxime cuando el beneficio tributario iba a ser utilizado en la declaración de renta de ese mismo año (2011). Aunado a ello, cabe destacar que tal como lo corroboró el a quo, que la contribuyente no dio cumplimiento a los requisitos consagrados en la normativa aplicable para acceder al beneficio de exención del impuesto sobre la renta, al no haber destinado el 20% del beneficio neto obtenido en el año 2011. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 23535 2 IMPUESTO SOBRE LA RENTA-La sanción por inexactitud impuesta en actuación demandada se debe mantener Concepto 329 2018-392893 Bogotá D.C,7 de septiembre de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Referencia: 25000233700020160098701

Radicado: 23535

Asunto: Impuesto sobre la renta – Benefició neto –

Actor: COOPERATIVA DE LOS TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Cooperativa de los Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, presentó la declaración de renta del año gravable 2011, con saldo a favor de $63’002.000, posteriormente presentó corrección de la anterior declaración de renta, la que arrojó un saldo a favor de $62’624.000.

2. La administración de impuestos de Bogotá, previo requerimiento especial, profirió el 14 de noviembre de 2014 la Liquidación Oficial de Revisión 322412014000237, mediante la cual modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta, incluida la sanción por inexactitud.

Dicha dependencia confirmó la liquidación anterior por medio de la Resolución 012269 del 16 de diciembre de 2015, al decidir el recurso de reconsideración.

3. En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, interpuesta por la contribuyente en relación con la liquidación y la resolución

enunciadas, para obtener la firmeza de la declaración privada. Adujó que de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4400 de 2004, las actas de las asambleas son plena prueba de lo allí consignado, y en el presente caso existe una indebida valoración de las pruebas obrantes en el expediente por cuanto en el Acta 73 del 27 y 28 de abril de 2012, se consignó que el 20% del beneficio del año 2011 está destinado a educación. Expediente 23535 3 Citó como vulnerados los artículos 19, 647, 683 y 742 del E.T.; 8, 12 y 16 del Decreto 4400 de 2004; 6, 29 y 338 de la Constitución Política; 42 y 137 de la Ley 1437 de 2011; 176 del Código General del Proceso; y 197 de la ley 1607 de 2012.

3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 19 de octubre de 2017, declaró la nulidad parcial de los actos demandados, en el sentido de Precisó que la controversia consistía en determinar si el 0.02% del excedente generado por la demandante en el año 2011, equivalente a $550.000, se destinó a programas de educación en el año siguiente, esto es el 2012, y encontró que solamente designó y ejecutó la suma de $524’384.270 que corresponden al 19,98% del excedente neto del año 2011 en el año 2012, dando cumplimiento al numeral 4 del artículo 19 del E.T., por cuanto el 0,02%

equivalente a la suma de $550.000, fue destinada y ejecutada en año posterior, es decir, 2013. Indica que no obra en el expediente, prueba que permita establecer la existencia de plazos adicionales para la ejecución del porcentaje del 0,02% del excedente por parte de la Asamblea General de la cooperativa demandante, en aras de acogerse a lo señalado en el artículo 360 del E.T. Consideró procedente la sanción por inexactitud porque no existían diferencias de criterio con la administración, sino incumplimiento de las normas contables.

5. La cooperativa interpuso recurso de apelación con fundamento en que el fallo objeto de apelación está viciado por falsa motivación, por estar demostrado que la DIAN sí acudió a la Circular 004 de 2005, para motivar los actos administrativos, por lo que debió pronunciarse respecto a la excepción de ilegalidad propuesta.

Agrega que la sentencia tiene un defecto sustantivo por falta de aplicación, toda vez que desconoce por completo el numeral 4 del artículo 19 del E.T. y el 12 del Decreto 4400, régimen aplicable a las cooperativas, al desconocer las reglas de determinación del beneficio neto o excedente aplicable a las cooperativas por cuanto los artículos 357 y 358 no son aplicables a estas. Sostiene que incurre en un defecto sustantivo por indebida motivación en violación flagrante del artículo 16 del Decreto 4400 de 2004, el cual consagra que el libro de actas de la asamblea general constituye el soporte y prueba idónea respecto dela decisión de ésta de destinar del 20% del beneficio neto, según lo exigido por la legislación cooperativa.

Se opone a la sanción por inexactitud porque no incurrió en maniobras fraudulentas y reclama la ocurrencia de diferencia de criterios, aun siendo esta reducida en razón al principio de favorabilidad.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Expediente 23535 4

En los términos del recurso de apelación se debe determinar si el fallo aplicó un tratamiento normativo equivocado, si la contribuyente dio cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de E.T., referido con la exención del impuesto sobre la renta, y la procedencia de la sanción por inexactitud.

1. Sobre el beneficio neto o excedente de las cooperativas.

Es necesario referirse al régimen aplicable a las cooperativas para indicar que el artículo 19 del E.T., las incluía en el numeral 4°, entre las entidades que enumeraba como sometidas al régimen especial, regulado en el Titulo VI (Libro I), para efectos del impuesto sobre la renta. No obstante, en ese mismo numeral consagraba en favor de las cooperativas, entre otras entidades, la exención de ese tributo si el 20% del excedente, tomado en su totalidad del Fondo de Educación del artículo 54 de la Ley 79 de 1988, lo destinaban de manera autónoma a financiar cupos de la educación allí indicada. Dispone que el beneficio neto o excedente de las entidades indicadas en dicho numeral, estará sujeto a impuesto cuando lo destinen en todo o en parte en forma diferente a lo indicado en dicho artículo y en la legislación cooperativa vigente. De acuerdo con lo anterior, el artículo 19 enumera las entidades sometidas al impuesto sobre la renta, conforme al régimen especial y pese a que incluye a

las cooperativas, les fija una exención diferente. En efecto, el régimen tributario especial referido en el artículo 19 citado, consiste en que los contribuyentes allí indicados se encuentran sometidos al impuesto sobre la renta a la tarifa del 20% sobre el beneficio neto o excedente [Libro I, Titulo VI, (artículo 356 E.T.)]. De tal manera que a las entidades enumeradas en el artículo 19 del E.T., se les aplica dicho régimen especial – tarifa única 20% sobre el beneficio neto – pero las cooperativa (numeral 4), que cumplan el requisito indicado se exoneran del impuesto sobre la renta, es decir, de ese porcentaje en que se representa el régimen especial al que están sometidas. A su turno el artículo 358 disponía que: “El beneficio neto o excedente determinado de conformidad con el artículo anterior, tendrá el carácter de exento cuando se destine directa o indirectamente, en el año siguiente a aquél en el cual se obtuvo, a programas que desarrollen dicho objeto social. El beneficio neto o excedente que no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto ocurra.” Expediente 23535 5 Se observa como el artículo 358 en su último inciso es claro al indicar que, aquella parte del excedente que no se invierta de manera apropiada será gravada en el año en que esto tenga ocurrencia. La inversión presupone el ‘uso’ de un dinero en el mismo momento de su inversión, valga decir, para obtener un beneficio posteriormente. Es por ello, que de acuerdo con el artículo 358, resulta claro para este

despacho que la inversión de educación formal debía hacerse en el año 2012, esto es el año siguiente al año en que se generó el excedente. Pero dicha inversión debía materializarse efectivamente pues de lo contrario no se podría referir a ella como inversión, máxime cuando el beneficio tributario iba a ser utilizado en la declaración de renta de ese mismo año (2011). Aunado a ello, cabe destacar que tal como lo corroboró el a quo, que la contribuyente no dio cumplimiento a los requisitos consagrados en la normativa aplicable para acceder al beneficio de exención del impuesto sobre la renta, al no haber destinado el 20% del beneficio neto obtenido en el año 2011. En concordancia con lo anterior la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del E.T. impuesta en la actuación demanda por la inclusión de factores equivocados, se debe mantener. Por las razones expuestas, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Enrique Pintor Expediente 23535 6