PGN - IMPUESTO SOBRE LA RENTA - Las pérdidas operacionales se pueden enjugar dentro de los

Concepto No. 247 Bogotá D.C., 20 de octubre de 2003

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente Dr. GERMAN AYALA MANTILLA Referencia: 25000232700020020029601

Radicado: 13944

Asunto: Impuesto de Renta Actor: Compañía de Seguros Colmena S.A. - hoy, Liberty Seguros S.A. - De conformidad con lo establecido en los artículos 277 numeral 7 de la Constitución Política, 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 de 22 de febrero de 2000, y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, está Delegada del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES La apoderada judicial de la sociedad demandante, Compañía de Seguros Colmena S.A. (hoy, Liberty Seguros S.A.), apela la sentencia del 20 de marzo de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto dicho pronunciamiento desestimó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que a nombre de la citada sociedad instauró para impugnar la Liquidación de Revisión 310642000000169 del 23 de noviembre de 2000 y la Resolución confirmatoria 310662001000088 del 17 de septiembre de Expediente 13944 2 2001, expedidas respectivamente por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de

Grandes Contribuyentes de Bogotá, en razón a que estos actos modificaron la liquidación privada del Impuesto de Renta y Complementarios del año gravable de 1997, al desestimar la suma de Nueve mil quinientos dos millones setecientos cincuenta y cinco mil pesos ($9.502’755.000), declarada por la sociedad como deducción por pérdida líquida sufrida en 1996, sin demostrar que en la anualidad discutida obtuvo rentas que le permitiera deducir la totalidad de la pérdida generada, previamente ajustada por inflación, como tampoco la existencia de utilidades, prevista en los artículos 351 y 147 del Estatuto Tributario como presupuesto legal para efectuar la compensación. El Tribunal adhirió a los razonamientos expuestos por la Administración y con fundamento en los artículos 147 y 351 del Estatuto Tributario y en la sentencia del 13 de junio de 2002, proferida por el Consejo de Estado con ponencia de la Magistrada María Inés Ortíz Barbosa, señaló que la deducción por pérdidas fiscales de años anteriores es procedente, pero no por detracción del rubro que las representa de la renta bruta, sino por compensación con la renta líquida, siempre que ésta exista dentro de los cinco años siguientes. Anotó que en el caso sub lite esta última circunstancia no operó, ya que la sociedad no obtuvo en 1997 utilidades que le permitieran deducir la totalidad de las pérdidas generadas en 1996, ajustadas por inflación. Para el a quo la posición de la demandante resulta contraria a lo

dispuesto por el artículo 351 del Estatuto Tributario, pues de abrirse paso el criterio de `cabalgar las pérdidas, es decir de trasladarlas de año en año hasta la obtención de las utilidades que permitan enjugarlas, se impondría igualmente el desconocimiento del término máximo de Expediente 13944 3 cinco (5) años, previsto por el legislador para diferir los saldos y permitir que durante ellos obre plenamente la deducción.

La Sala expresó: “...la renta generada por el contribuyente durante el año gravable de 1997, antes de incluír la deducción por pérdidas fiscales, es de $5.269’903.000, valor máximo a llevar como deducción por amortización de pérdidas fiscales”.

La apelante insiste en plantear que la actuación de la Administración y la sentencia de primera instancia contradicen los artículos 26, 147, 178, 351 del Estatuto Tributario y 18 del Decreto 2675 de 1992, y se apartan de los criterios de la DIAN y de las instrucciones contenidas en el formulario oficial diseñado para declarar el impuesto de renta. Alega, que todas estas orientaciones y parámetros, a los cuales se ajustó su representada, indican la forma como debe depurarse la renta o utilidad bruta para efectos de deducir únicamente de ella el rubro de las pérdidas sufridas en años anteriores. Afirma, que antes de la expedición de la Ley 788 de 2002, vigente a partir del año 2003, no existió legalmente para los contribuyentes la posibilidad de efectuar deducciones de su renta líquida y, que de

haber sido asi, “...tales pérdidas supuestamente deducibles de la renta líquida, serían restables de dicha renta líquida, cualquiera que ésta fuera, calculada bien por el sistema ordinario o por el de renta presuntiva, renta presuntiva que al decir de la Corte Constitucional constituye una presunción de derecho”. Solicita al Consejo de Estado revocar la sentencia apelada y en consecuencia, acceder a las súplicas de la demanda. Expediente 13944 4

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Para esta Procuraduría Delegada no están llamadas a prosperar las razones de la apelante, porque las explicaciones que la Administración adujo para el rechazo de la deducción por pérdidas en años anteriores, carentes de los presupuestos consagrados en los artículos 147 y 351 del Estatuto Tributario, destacan la inobservancia por parte de la contribuyente de los postulados fiscales que regulan lo relacionado con la deducibilidad de las pérdidas sufridas en periodos anteriores.

En efecto, la sociedad declaró en 1997 la suma de $14.772’658.000, por concepto de pérdida fiscal generada en 1996, sin limitarla hasta concurrencia con la renta del año para ser legalmente considerada como deducible. Por esta razón, la Administración rechazó la suma de $9.502’755.000, cuyo reconocimiento la actora reclama con el argumento de que el rubro es deducible totalmente de la renta bruta, y determinó una pérdida líquida menor, equivalente a $5.269’903.000. Según los hechos de la demanda, la sociedad considera que las

pérdidas de años anteriores son deducibles de la renta bruta, por inferirlo así del formulario oficial que la DIAN autorizó para el diligenciamiento de la declaración de renta. Sinembargo, esta Procuraduría Delegada observa que los artículos 147 y 351 del Estatuto Tributario, establecen de manera precisa el derecho a la deducción de las pérdidas registradas al finalizar un ejercicio gravable, por compensación con la renta o utilidad que las sociedades obtengan dentro de los cinco años siguientes a aquél en el cual se presentan, y no por detracción de la utilidad bruta, pues para Expediente 13944 5 que las pérdidas se puedan compensar a título de deducción, el contribuyente debe necesariamente obtener rentas en el periodo, es decir, contar con ingresos ordinarios o extraordinarios, “...susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción...”. ( Art. 26 del Estatuto Tributario). Las pérdidas operacionales se pueden enjugar dentro de los cinco años siguientes al ejercicio fiscal en el cual se presenten, siempre y cuando existan ingresos de los cuales sea posible detraerlas. La norma indica, que las pérdidas se difieren en el plazo máximo de cinco años, y ello implica que las que surgen en un determinado periodo gravable son independientes de otras y que, en todo caso, se deben demostrar e identificar para poder precisar las condiciones especiales por las cuales procede diferirlas durante cinco años, término éste improrrogable, que el artículo 147 del Estatuto Tributario señala para compensar la pérdida con las utilidades existentes, justamente para evitar la ocurrencia de efectos financieros negativos.

En este caso, según ha quedado expuesto, se trata de pérdidas fiscales sufridas en años anteriores, que solo son deducibles por compensación con las rentas o utilidades obtenidas dentro de los cinco periodos gravables siguientes, contados a partir de 1997. Por las anteriores razones este Despacho solicita respetuosamente a la

H. Sala, se sirva confirmar la sentencia apelada.

Señores Consejeros, LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Expediente 13944 6

Proyectó: N.G. de G. / Revisó: L.B.S.M.