PGN - IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - Bienes exentos con derecho a devolución bimestral

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Se declare nula la totalidad de los actos administrativos proferidos por la División de liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Definición de servicio para estos efectos IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Bienes exentos con derecho a devolución bimestral IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Para el caso en estudio no es posible para la administración tributaria reconocer la exención de IVA solicitada por el actor/IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-No se dan las condiciones o requisitos para que la Sociedad Radio Televisión Interamericano RTI S.A. se beneficie de la exención del IVA Así las cosas en el caso en estudio, encontramos jurídicamente viable las consideraciones del Tribunal administrativo de Cundinamarca cuando en la sentencia apelada señaló que no era posible para la administración tributaria reconocer la exención de IVA solicitada por el actor, toda vez que si bien el servicio se prestó en Colombia y este fue exportado, también se utilizó en el país por una cesión que hizo la empresa extranjera a empresas colombianas. Incurriendo de tal forma en la prohibición establecida en el literal e). del artículo 481 del Estatuto Tributario vigente para el momento de los hechos. En consideración a lo anotado para la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado no se dan las condiciones o requisitos para que la SOCIEDAD RADIO TELEVISION INTERAMERICANO RTI S.A, se beneficie de la exención de IVA por la exportación del servicio de producción de programas de televisión exportados inicialmente a TELEMUNDO TELEVISION STUDIOS LLC., en razón a que estos

programas reingresaron y fueron presentados en la televisión colombiana. SANCIÓN POR INEXACTITUD-En el presente caso se considera procedente En lo que respecta a la sanción por inexactitud impuesta por la DIAN a la parte actora esta Delegada también la considera procedente en razón a que no se trata de una discrepancia por interpretación jurídica. No obstante, la Delegada considera procedente que se revisen los pagos efectuados por correcciones de la actora y se descuenten de la sanción total. Así mismo, este despacho considera que la sanción por inexactitud a aplicar es del 100%, toda vez, que debe aplicarse el principio de favorabilidad previsto en la Ley 1819 de 2016, en este aspecto. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 004 - 2017915804 Bogotá D.C., 11 de Enero de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 250002337000201500461 01 (INTERNO 23366)

Asunto: IMPUESTO A LAS VENTAS – IVA

Actor: SOCIEDAD RADIO TELEVISION INTERAMERICANO

RTI S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES “DIAN” Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de

C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En el ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el apoderado de SOCIEDAD RADIO TELEVISION INTERAMERICANO RTI S.A. solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declare: 1.1. Nulas la totalidad de los actos administrativos proferidos por la División de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes y por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN, mediante los cuales se modificó la Declaración del Impuesto sobre las Ventas correspondiente al 5 bimestre del año 2009 y se impuso la sanción por inexactitud al Actor. 1.2. Que a título de restablecimiento del derecho se declare en firme la declaración privada presentada por la sociedad demandante, correspondiente al periodo antes señalado y que esta no está obligada a pagar los mayores valores determinados por la autoridad tributaria.

2. DE LA DEMANDA La SOCIEDAD RADIO TELEVISION INTERAMERICANO RTI S.A. al presentar su demanda, señaló que: 2.1. Que en el año 2009, la sociedad demandante suscribió contratos de exportación de servicios con la sociedad extranjera TELEMUNDO ESTUDIOS LLC, sin domicilio en Colombia 2.2. La sociedad colombiana presentó la declaración inicial de IVA correspondiente al 5 bimestre de la vigencia 2009, incluyendo ingresos

brutos por exportación de servicios relacionados con la producción de programas de televisión, registrando en saldo a favor de $738.752.000 2.3. La DIAN expidió el Requerimiento Especial 3123820120000130 de 2012 rechazando la totalidad de los ingresos brutos por exportaciones para convertirlos de operaciones gravadas. Tal hecho fue rechazado por la Actora exponiendo que tales ingresos tenían como soporte contratos de exportación de servicios, y que estos cumplían para el efecto las condiciones establecidas en el literal del artículo 481 del Estatuto Tributario, para ser tratados como servicio exento. No obstante, la Demandante aceptó la adición de ingresos por operaciones gravadas en $478.348.000 en lo relacionado con el contrato suscrito con UP Font Clon. 2.4. La autoridad tributaria expidió la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000057 del 20 de mayo de 2013, por valor $9.449.073.440, donde se descontó el valor aceptado objeto de corrección. Así mismo, administración tributaria confirmó su decisión al resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de la demandada. 2.5. NORMAS VIOLADAS. La Sociedad Demandante cita como normas violadas los artículos 29, 363 de la Constitución Política 481 literal E del E.T., 6 del Decreto 2681 de 1999, y Concepto Unificado 01 de 2003 2.6. CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Expone la sociedad demandante dentro de los argumentos para sustentar el concepto de violación, que: 2.6.1. Que conforme al artículo 481 del E.T., vigente al momento de los

hechos, señala que todos los servicios prestados en el país en desarrollo de contratos escritos que se utilicen en el exterior por personas sin negocios en Colombia constituyen bienes exentos del pago de IVA. No obstante, la DIAN consideró que TELEMUNDO TELEVISIÓN STUDIOS LLC realizó negocios en Colombia al permitir la emisión de series por sociedades colombianas. Sin embargo tales negocios fueron suscritos con otras personas diferentes a la demandante (Caracol TV y

CEERRV).

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 2.6.2. Que el servicio prestado en Colombia se utilizó únicamente en el exterior pues le fue entregado en esas condiciones, de acuerdo a lo establecido en el contrato. El hecho que el adquirente del servicio lo haya utilizado o permitido su uso en Colombia en nada perjudica que el servicio se haya exportado. 2.6.3. Que RTI nunca facturó, ni obtuvo ingresos provenientes de la distribución y emisión posterior de las series en Colombia, lo cual es acreditado mediante certificación del revisor fiscal. 2.6.4. Que se presentó una indebida valoración de las pruebas por parte de la administración tributaria, toda vez, que a pesar que la Demandante lo demostró en su actuación, la administración tributaria no aceptó las explicaciones y por el contrario rechazo los ingresos brutos por exportación de servicios declarados por RTI. 2.6.5. Considera improcedente la sanción por inexactitud, en razón a

que se trata de temas de interpretación jurídica.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN mediante apoderado judicial debidamente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, e indicando: 3.1. Que conforme a lo previsto en el artículo 420 del E.T., la prestación de servicios en el territorio nacional, por regla general constituye el hecho generador del IVA, sin embargo, el artículo 481 ibidem, determina los bienes y servicios que están exentos del tal impuesto. 3.2. Que en las cláusulas de producción de los servicios entre RTI y TELEMUNDO no se encuentra ninguna estipulación expresa que indique que la demandante se obligó a producir en Colombia, así como tampoco a hacer entrega del material audiovisual para su utilización fuera del territorio nacional. 3.3. Frente a la sanción de inexactitud, la considera ajustada a las normas existentes en ese momento.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 29 de junio de 2017, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho también declaro que la sociedad Actora estaba obligada a pagar una suma equivalente a $2.360.846.000, que corresponde al saldo de IVA dejado de cancelar más la sanción de inexactitud tasada por el Tribunal.

Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal, encontramos: 4.1. Que para la Sala, la sociedad demandante suscribió los contratos de exportación de servicios con Telemundo Televisión Studios LLC en los cuales se comprometió a producir varios programas de televisión, los

cuales se entregaron al contratante, sin embargo en los mencionados contratos no se especificó la prohibición para la sociedad extranjera de ceder sus derechos a sobre los programas de televisión a sociedades colombianas. 4.2. La Sala también comprobó que las sociedades colombianas Caracol TV y CEETTV y otras celebraron contratos de adquisición de derechos sobre los programas televisivos contratados con RTI y que los mismos fueron transmitidos en el territorio colombiano 4.3. Que para la Corte Constitucional (Sentencia C1107 de 2001), las exenciones tributarias de rango nacional , se identifican por su carácter taxativo, limitativo, inequívoco, personal e intransferible y por lo tanto solo obran en favor de los sujetos pasivos que se suman en la hipótesis previstas en la Ley 4.4. Que lo anterior demuestra el incumplimiento de uno de los requisitos fijados en el literal e del artículo 481 del E.T. para gozar de la exención, razón por la cual el beneficio de la exención está condicionado a que el servicio sea exclusivamente utilizado en el exterior 4.5. Así mismo, la Sala confirma que la actora incurrió en una operación expresamente prohibida al considerar dicho servicio como exento de IVA, toda vez, que las producciones producidas fueron exhibidas en Colombia. 4.6. Frente a la sanción por inexactitud, el Tribunal concede la favorabilidad prevista en la Ley 1819 de 2016, que la redujo al 100% a pesar de que no le concede la nulidad de los actos administrativos demandados.

5. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Mediante escrito radicado por apoderado de la SOCIEDAD RADIO TELEVISION INTERAMERICANO RTI S.A, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual se solicitó y argumento: 5.1. La corrección de errores aritméticos que presenta la sentencia, en razón a que el actor había pagado algunas sanciones previamente. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 5.2. Que los contratos de exportación de servicios celebrados por RTI y TELEMUNDO TELEVISION STUDIOS LLC no debían especificar las prohibiciones a las sociedades extranjeras para poder ceder los programas a sociedades colombianas. 5.3. Que existe un error en la sentencia, toda vez, que no fue RTI S.A. quien difundió los programas en Colombia sino Caracol TV 5.4. No comparte la reducción de la sanción por inexactitud al 100%, en razón a que existió según el demandante una duda razonable sobre la interpretación de la norma

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 29 de junio de 2017 proferida por la Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, así:

1. Con relación a la definición de servicio para efectos del IVA

Sobre este aspecto, debemos señalar que el artículo 1 del Decreto 1372 de 1992, definió la expresión “servicio”, como: … “Artículo 1 DEFINICION DE SERVICIO PARA EFECTOS DEL IVA. Para los efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración.

2. Por su parte, el literal e. del artículo 481 del Estatuto Tributario, sustituido por el artículo 62 de la Ley 1111 de 2006 al definir los bienes exentos de IVA, indicaba: … “Art. 481. Bienes exentos con derecho a devolución bimestral. Para efectos del impuesto sobre las ventas, únicamente conservarán la calidad de bienes y servicios

exentos con derecho a devolución bimestral: (…) c . También son exentos del impuesto sobre las ventas los servicios que sean prestados en el país y se utilicen exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento. Recibirán el mismo tratamiento los servicios turísticos prestados a residentes en el exterior que sean utilizados en el territorio colombiano originados en paquetes vendidos por agencias operadores u hoteles inscritos en el registro nacional de turismo, según las funciones asignadas, de acuerdo con lo establecido en la Ley 300 de

1996. En el caso de servicios hoteleros la exención rige independientemente que el responsable del pago sea huésped no residente en Colombia o la agencia de viajes.

Así las cosas en el caso en estudio, encontramos jurídicamente viable las consideraciones del Tribunal administrativo de Cundinamarca cuando en la sentencia apelada señaló que no era posible para la administración tributaria reconocer la exención de IVA solicitada por el actor, toda vez que si bien el servicio se prestó en Colombia y este fue exportado, también se utilizó en el país por una cesión que hizo la empresa extranjera a empresas colombianas. Incurriendo de tal forma en la prohibición establecida en el literal e). del artículo 481 del Estatuto Tributario vigente para el momento de los hechos. En consideración a lo anotado para la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado no se dan las condiciones o requisitos para que la SOCIEDAD RADIO TELEVISION INTERAMERICANO RTI S.A, se beneficie de la exención de IVA por la exportación del servicio de producción de programas de televisión exportados inicialmente a TELEMUNDO TELEVISION STUDIOS LLC., en razón a que estos programas reingresaron y fueron presentados en la televisión colombiana.

3. En lo que respecta a la sanción por inexactitud impuesta por la DIAN a la parte actora esta Delegada también la considera procedente en razón a que no se trata de una discrepancia por interpretación jurídica. No obstante, la Delegada considera procedente que se revisen los pagos efectuados por correcciones de la actora y se descuenten de la sanción total.

Así mismo, este despacho considera que la sanción por inexactitud a aplicar es del

100%, toda vez, que debe aplicarse el principio de favorabilidad previsto en la Ley 1819 de 2016, en este aspecto. Por lo anteriormente expuesto, esta Agencia del Ministerio Público considera que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe ser confirmada, sin perjuicio de las revisiones de las sumas a pagar por concepto de sanciones de inexactitud. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co