PGN - IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - Improcedencia de devolución del iva implícito pagado por

Concepto Nº 163 Bogotá D.C., 25 de julio de 2003

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente Dra. LIGIA LÓPEZ DÍAZ Referencia: 25000232700020010158101

Radicado: 13787

Asunto: Impuesto a las Ventas

Actor: FROSST LABORATORIES INC. SUC.

COLOMBIA De conformidad con lo establecido en los artículos 277 numeral 7 de la Constitución Política, 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 de 22 de febrero de 2000, y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, está Delegada del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES El apoderado judicial de Frosst Laboratories Inc., apela la sentencia del 4 de diciembre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto dicho fallo desestimó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que a nombre de Expediente 13787 2 la mencionada contribuyente instauró para impugnar los actos

emanados de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá D.C., contenidos en las Resoluciones 03-064-192-654-01109 del 29 de enero y 03072-193-6201-6914 del 23 de marzo, ambas de 2001, expedidas respectivamente por la División de Liquidación y la Jurídica

Aduanera de la citada Administración, mediante las cuales se negó a su representada la solicitud de liquidación oficial de corrección para efectos de devolución, que presentó el 31 de agosto de 2000 respecto de las declaraciones de importación 0901401068369-7 del 13 de abril de 2000; 0901403055485-4 del 4 de mayo de 2000; 0901104051531-2 del 11 de mayo de 2000; 0901403056039-7, 0901403056040-5, 0901403056041-2 del 17 de mayo de 2000; 0901104051533-7 del 11 de mayo de 2000; 0901403056038-1 del 14 de mayo de 2000; 0901404054791-9 del 13 de abril de 2000; 0901401070050-1 del 28 de junio de 2000; 0901406050550-3, 0901406050551-0 y 0901406050552-8 del 7 de julio de 2000, a fin de obtener la liquidación de un menor valor a pagar por concepto de tributos aduaneros, por estimar que el IVA implícito del 2%, fue un pago en exceso. Al respecto la Administración consideró que la determinación y el pago del mencionado tributo en las importaciones efectuadas por la contribuyente a partir del 26 de julio de 1999, se ajustó en un todo a las disposiciones del Decreto 1344 de ese mismo año, reglamentario del Parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, siendo por tanto improcedente la práctica de las liquidaciones oficiales de corrección que la actora reclama, toda vez que no está consagrada

legalmente la exención del gravamen con la cual cree están cobijados los medicamentos clasificados en las partidas arancelarias 30.03 y Expediente 13787 3 30.04, por no existir producción nacional de ellos y su oferta ser insuficiente para atender la demanda interna. La demandante solicitó a título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reintegrar la suma de $48 722.063, debidamente indexada, con reconocimiento de los intereses correspondientes desde la fecha del pago hasta la de restitución efectiva de la suma cancelada en exceso y al pago de costas procesales y de agencias en derecho. El Tribunal de primera instancia consideró que los cargos de violación a la ley expuestos por el demandante, no están llamados a prosperar, porque los actos acusados se limitaron a reconocer que frente a la figura del IVA implícito, no existe exención alguna consagrada en el Decreto 1344 de 1999, vigente para la época de presentación de las declaraciones de importación radicadas por la contribuyente en el Banco entre el 13 de abril y el 7 de julio de 2000, y por tanto, los medicamentos para uso humano que ella importó, clasificados en las partidas arancelarias 30.03 y 30.04, se encontraban gravados con el IVA del 2%, correspondiente a la tarifa promedio implícita señalada en el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario. Sostiene el a quo, que esta razón es suficiente para señalar correctos la liquidación y el pago del tributo e improcedente la práctica de liquidaciones oficiales de corrección encaminadas a obtener la

devolución del gravamen, pues además de ser irrelevante la discusión sobre la expedición de certificaciones tendientes a demostrar la insuficiencia de oferta de los productos, para atender la demanda interna, en el presente caso la tarifa del IVA implícito, aplicable a los Expediente 13787 4 bienes materia de importación, estaba prevista en el Decreto 1344 de 1999, vigente para la época de los hechos. Señala el Tribunal, que la aplicación del Decreto Reglamentario 1344 de 1999, es imperativa, por orden expresa del inciso 2º del Parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario (modificado por el inciso 2º del parágrafo 1º, del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, cuya exequibilidad declaró la Corte Constitucional), que facultó al Gobierno Nacional para publicar la base gravable aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional, para lo cual dice que la Corte Constitucional en Sentencia C-597, expresa que tal función, reglada y no discrecional, el Gobierno debe realizarla consultando, evaluando y valorando datos e informaciones de competencia de la Administración, cumpliendo los mandatos legales establecidos en el inciso 2º del parágrafo 1º, del artículo 43 de la Ley 488 de 1998 y con sujeción a los artículos 113,189-1 y 338 de la Carta Política. Así pues, el Tribunal decidió no acceder a ninguna de las pretensiones de la demanda. El apoderado judicial de la sociedad demandante impugna el fallo en escrito de apelación en el que manifiesta no estar de acuerdo con la

desestimación de las súplicas de la demanda. Por tanto solicita al Consejo de Estado, revocarlo y reconocer expresamente el derecho que le asiste a su representada, teniendo en cuenta el planteamiento central, acerca de que si bien los bienes importados que aparecen clasificados en las partidas arancelarias Expediente 13787 5 30.03 y 30.04, están gravados con IVA implícito, tales productos por virtud de lo dispuesto en la Ley 488 de 1998, quedan cobijados por la exención del tributo cuando la oferta de éstos, individualmente considerados, no satisface la demanda interna en razón de la falta de producción nacional. Debe entenderse, entonces, en consonancia con el Concepto 048809, emitido por la DIAN el 24 de mayo de 2000, que estando este presupuesto debidamente acreditado mediante certificaciones expedidas por el Ministerio de Comercio Exterior, los medicamentos objeto de importación, están cubiertos por la exención del IVA implícito, de que trata el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998. De acuerdo con un aparte que transcribe de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 29 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Juan Ángel Palacio Hincapié, agrega: “Así, era claro que, a la luz del Decreto 1344 de 1999, no existía ninguna disposición relativa al procedimiento que debía seguirse para acceder al beneficio contemplado en la excepción legal, siendo procedente la devolución del IVA implícito liquidado y pagado, en virtud de la comprobación de la insuficiencia de la oferta para atender la demanda nacional de los bienes importados.

“Por todo lo anterior, nuestra reclamación era legítima, ya que reposaba simplemente en entender que la importación de Abbott Laboratories de Colombia S.A. se ajustaba a la hipótesis contemplada en la Ley como de excepción para aplicar un gravamen, que, aunque reglado, admitía su inaplicabilidad en caso de la insuficiencia de producción nacional de un determinado bien”. Expediente 13787 6 La censura del apelante se concreta pues, en expresar, que de haberse interpretado correctamente las normas, necesariamente se hubiera llegado a la conclusión de que la exención al IVA implícito, no se aplica por partidas o subpartidas arancelarias sino a los productos individualmente considerados, teniendo en cuenta que el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, señaló como exentos, “aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna” .

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De acuerdo con los términos del recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la controversia se concreta en determinar si la importación de los medicamentos clasificados en las partidas 30.03 y 30.04 del Arancel de Aduanas, descritos en las declaraciones de importación enunciadas anteriormente, respecto de los cuales Frosst Laboratories Inc., pagó el Iva implícito a la tarifa promedio implícita del 2%, prevista en el Decreto 1344 de 1999, están cobijados por la exención del tributo, que a juicio suyo opera de pleno derecho por no existir en este caso producción nacional y ser su oferta insuficiente para atender la demanda interna, e implica que los actos

administrativos impugnados carecen de soporte legal y que es viable la solicitud de liquidación oficial de corrección para efectos de la devolución. Al respecto esta Procuraduría Delegada no estima válidos como elementos de juicio, los argumentos del recurrente a través de los cuales sustenta la defensa de los intereses de su representada y pretende reafirmar su criterio, al señalar que según el artículo 12 de la Expediente 13787 7 Ley 153 de 1887 y por razón del respeto a la jerarquía normativa, prevalece la aplicación de la Ley 488 de 1998 en cuanto establece en el parágrafo 1º de su artículo 43 la exención del IVA implícito, sobre lo dispuesto por el Decreto 1344 de 1999, pues este estatuto expedido por el Gobierno Nacional con sujeción al ordenamiento constitucional y legal vigente, para reglamentar el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998 y éste a su vez por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000, grava con IVA implícito a la tarifa promedio del 2%, la importación de los bienes que la partida arancelaria 30.04 describe como: “Medicamentos (con exclusión de los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar preparados para usos terapéuticos o profilácticos dosificados o acondicionados para la venta al por menor”, sin aludir a que la exclusión del gravamen tenga lugar cuando se certifique la no existencia de producción nacional de los bienes, suficiente para

atender la demanda interna. Resulta pertinente expresar que la observancia de este precepto era obligatoria tanto para la Administración como para la contribuyentequien en efecto lo aplicó en el momento oportuno -, no solo por razón de su vigencia en la época en que la importación se realizó y fueron presentadas las declaraciones respectivas, sino porque al estar amparado por el principio de legalidad y no habiendo sido ésta objeto de controversia en cuanto fija las tarifas promedio implícitas en la importación de medicamentos, como el mismo apelante lo aclara, ni tampoco tema de análisis a través de las acciones contenciosas, no es posible abstraerlo de este estudio que busca establecer la sujeción a la ley de los actos administrativos acusados, sobre la base de que la voluntad del legislador consignada en el parágrafo 1º del Expediente 13787 8 Artículo 424 del Estatuto Tributario, fue gravar con una tarifa promedio de IVA, implícita en los costos de producción, la importación de bienes excluidos previstos en dicho artículo, para estimular su producción nacional. El Despacho agrega, que aún cuando las pruebas aportadas al proceso fueran suficientes para enervar en este caso la aplicación del Decreto 1344 de 1999, porque demuestran el presupuesto legal de no existencia de producción nacional para atender la demanda interna, es claro, como lo destaca el libelista, “... que, a la luz del Decreto 1344 de 1999, no existía ninguna disposición relativa al procedimiento que debía seguirse para acceder al beneficio contemplado en la excepción legal...”. Por lo tanto, queda sin sustento la pretensión de la actora de lograr la

corrección oficial de sus declaraciones de importación, con el fin de obtener la devolución del IVA implícito que sufragó con motivo de la introducción al país de medicamentos clasificados en la partida arancelaria 30.04. En mérito de lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, se sirva confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Proyectó: N. G. de G. / Revisó: L.B.S.M.

Expediente 13787 9