PGN - IMPUESTO SOCIAL A LAS ARMAS DE FUEGO - Creación según art. 224 de ley 100 de 1993

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra facturas expedidas por INDUMIL por las cuales se liquidó impuesto social a explosivos IMPUESTO SOCIAL A LAS ARMAS DE FUEGO-Creación según art. 224 de ley 100 de 1993 IMPUESTO SOCIAL A LAS ARMAS DE FUEGO-Lo pagan quienes las porten en el territorio nacional/IMPUESTO SOCIAL A LAS ARMAS DE FUEGO-Es cobrado con la expedición o renovación del respectivo permiso y por el término que dure El artículo 224 de la Ley 100 de 1993, creó el impuesto social a las armas de fuego que pagan quienes las porten en el territorio nacional, que es cobrado con la expedición o renovación del respectivo permiso y por el término de éste. Igualmente, creó el impuesto social a las municiones y explosivos, que se cobraría como un impuesto ad valorem con tasa del 5%, facultando al Gobierno para reglamentar los mecanismos de pago y la destinación de esos recursos EXPLOSIVOS-La Ley 1438 modificó la tarifa de estos EXPLOSIVOS-Solo puede poseerlos quien tenga permiso de autoridad competente según artículo 223 de la Constitución Política IMPUESTO A LOS EXPLOSIVOS-Regulación legal y principales elementos Por lo tanto, el impuesto a los explosivos se creó independiente del uso que pueda darle quien los posea, se encuentra regulado legalmente y sus principales elementos son:.- Sujeto activo: la Nación;.- Sujeto pasivo: quien posea los explosivos..- Hecho generador: la posesión de los explosivos por parte de quien tiene la autorización legal. La actora admite el uso industrial de los explosivos, pero reclama que está por fuera del hecho generador, por la ausencia del porte de explosivos, lo cual no es de recibo pues el

porte está referido en la norma legal a las armas y municiones (art. 224 ley 100/1993)…. Por tal razón, no prospera el cargo referido a que si no se portan los explosivos, no existe el hecho generador EXPLOSIVOS-Definición legal … Entonces, los explosivos se pueden concebir como una mezcla de materiales que producen efectos violentos o como todo cuerpo con esas reacciones, individualmente considerado. HECHO GENERADOR-En el caso sub lite son las facturas demandadas Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 22425 En relación con el hecho generador, las facturas demandadas y sus soportes, en las cuales se liquidó el impuesto, dan cuenta que la actora es la adquirente de los elementos comprados a INDUMIL, descritos como agentes explosivos. CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-No es aplicable en el presente caso/SENTENCIA-Se debe revocar parcialmente La norma no impone condenar obligatoriamente en costas a la parte vencida, sólo prevé que se disponga lo relacionado con ellas; es decir, si hay lugar o no a esa condena. El Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho, que aquellas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

Lo anterior es suficiente para considerar que en el presente caso no se debe condenar en costas por cuanto no aparecen comprobados aquellos gastos en que pudo incurrir la Administración. Por lo tanto, la sentencia se debe revocar parcialmente en cuanto no hay lugar a condenar en costas a la actora y se debe confirmar en cuanto negó las demás pretensiones de la demanda. Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, revocar el punto TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, y confirmarla en lo demás, en los términos anotados en el presente concepto. 3 Expediente 22425 Concepto 165 2016-361629 Bogotá D.C., 13 de octubre de 2016 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Referencia: 20001233300020130036501

Radicado: 22425

Asunto: Impuesto social a explosivos

Actor: CONSORCIO MINERO UNIDO S.A.

De conformidad con los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000 y la Resolución 371 de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia, dentro del trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES

1.- En desarrollo de su objeto social, el Consorcio Minero Unido S.A. realizó pedidos de explosivos a INDUMIL, quien se encarga de almacenar, producir y transportar hasta el barreno, los explosivos necesarios para el levantamiento del material estéril. En virtud de lo anterior, la Industria Militar – INDUMIL liquidó el impuesto social a los explosivos, a CONSORCIO MINERO UNIDO S.A., sobre el valor de las facturas de venta Nos. 2882797, 2941461, 2941462, 2941464, 2882806, 2941478, 2941485, 2941486, 2941487, 2941493, 2882814, 2882823, 2964194, 2964195, 2964196 y 2882830 expedidas del 4 de mayo de 2013 al 26 de junio del mismo año. 2.- CONSORCIO MINERO UNIDO S.A., interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las mencionadas facturas, con el fin de obtener la devolución de las sumas que considera indebidamente pagadas y, en subsidio, liquidar el impuesto solamente sobre el valor de los explosivos y ordenar devolver la diferencia. Invocó como vulnerados los artículos 95 numeral 9°, 209 inciso 1, 338 y 363 constitucionales; 3° (numerales 1°, 2°, 3°, 5° y 12) y 42 de la ley 1437 de 2011; 683 y 742 del Estatuto Tributario; 224 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 y 17, 50 y 51 del Decreto 2535 de 1993.

En el concepto de violación adujo la ilegalidad de las facturas porque considera que no incurrió en el hecho generador del impuesto social, en cuanto está referido al 4 Expediente 22425 porte de explosivos y en este caso no lo realizó; además, no se puede entender que su expedición por la compra efectuada, constituya un permiso para tal efecto. Agregó que la liquidación incluyó elementos que no hacen parte de ese tributo, que son vendidos por INDUMIL al CONSORCIO para el desarrollo de su objeto social, tales como emulsiones, recaudos a terceros y accesorios como la mecha y demás elementos necesarios para la detonación. 3.- El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 28 de enero de 2016, negó las pretensiones, previas las siguientes consideraciones: 3.1.- El artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 es claro al determinar que la base gravable está constituida por el valor económico de los elementos gravados que se porte, esto es, los materiales que tengan la naturaleza de municiones y/o explosivos, que en ejercicio de su actividad venda INDUMIL. En las facturas atacadas, los productos comprados por parte del CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. son EMULSION 70/30, EXEL MS 15.2 m 1000 MS N° 19,

PENTOFEX 337.5 GRS TIPO E-1 CORRIENTE.

El artículo 4° del Decreto 334 de 2002, señala que conforme al artículo 50 del Decreto Ley 2535 de 1993, se entiende por explosivo, todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones puede producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o términos.

De conformidad con lo anterior, la Sala después de analizar lo que se entiende por cada una de las sustancia o materiales facturados por INDUMIL, estableció que los elementos/materiales descritos en las facturas acusadas de ilegales por la parte demandante, son materiales que si bien es cierto, separadamente no son explosivos, al ser sensibilizada (mezclada), si actúan como tales, y en atención al artículo 4° del Decreto 334 de 2002, ha de entenderse por explosivo, todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones puede producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos, por lo que el impuesto social si era procedente aplicarlo en dichas facturas. 3.2.- Con fundamento en la Sentencia C-390 de 1996, concluye el Tribunal que la compra/pago materializa la previa autorización de adquisición de elementos y/o materiales armamentísticos y/o explosivos, y que con dicha materialización se hace efectivo el cobro del impuesto social de que trata el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011. Advierte la Sala que cuando el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, hace alusión al tenedor de municiones y/o explosivos, debe entenderse como el sujeto propietario de estos, que, independiente que sea este quien los porte o transporte para el caso de los explosivos que se facturaron, fue el sujeto quien adelantó las gestiones para el permiso y compra de dichos materiales, circunstancia que lo convierte en sujeto pasivo del impuesto. 3.3.- El artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 indica que el impuesto social es un impuesto ad valorem, lo que significa que es basado en el valor bruto del bien

adquirido. Es decir, se cobra un porcentaje sobre el valor neto de la mercancía. 5 Expediente 22425 De acuerdo con la Sentencia C-390 de 1996, el impuesto social ha de cancelarse en el porcentaje que indique la ley, sobre el valor bruto del bien que se adquiera. En las facturas de venta acusadas, se detalla la compra por parte de CONSORCIO MINERO UNIDO S.A., el artículo y/o elemento-material, con valores unitarios de cada uno de ellos y el valor total; además, se realiza el cobro del impuesto social ajustado a la tarifa legal del 20% del valor bruto de los explosivos.

4. El CONSORCIO MINERO UNIDO S.A., mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con fundamento en los siguientes puntos por los cuales considera que la providencia debe ser revocada: 4.1.- Indebida motivaciónausencia de los elementos constitutivos del hecho generador del impuesto social a las municiones y explosivos conforme lo estableció

la Corte Constitucional. A través del fallo C-608 de 2012, la Corte declaró exequible el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, explicando que de dicha norma se derivan los elementos esenciales del tributo: (i) que el hecho generador del impuesto es el porte de explosivos y (ii) que la causación se da al momento de la expedición del permiso que habilita al contribuyente potencial para realizar esa acción de “porte”, es decir para tener explosivos en su poder. El Tribunal se aparta de la descripción del hecho generador que se encuentra en la norma creadora del tributo y de lo expresado por la Corte sobre su alcance.

No se puede confundir la acción de ser portador de explosivos con la de ser propietario de los mismos. Hay un error del Tribunal, al suponer que la compra de los materiales se obtuvo con un permiso para su porte. El artículo 32 del Decreto 2535 de 1993 asignó a las autoridades militares la competencia para la expedición de los permisos para la tenencia, porte y transporte de explosivos. No es acertado que el a quo afirme que la simple compra de los explosivos a INDUMIL sea determinante de que la compañía se convierta en sujeto pasivo, ya que no se requería un permiso, cuando la empresa no iba en realidad a ser portadora de los materiales. Además, en las facturas demandadas no se concedió el permiso para el porte de explosivos y el Decreto 2535 de 1993 facultó a las autoridades militares para la expedición de tales permisos, no a INDUMIL quien vende, transporta y presta su asistencia en el uso de los explosivos. 4.2.- La sentencia viola el artículo 50 del Decreto 2535 de 1993, cuando determina que el impuesto recae sobre elementos accesorios a los explosivos, que no son contemplados como explosivos en ninguna norma jurídica. La base gravable de las facturas, está integrada por elementos utilizados como agentes de voladura o detonantes, los cuales no son explosivos. 6 Expediente 22425 El concepto técnico presentado por el ingeniero Luis Alberto Garzón Rodríguez, no es aplicable a Colombia, pues se basa en reglamentos internacionales (NFPA 495 y la reglamentación de la IATA). Además se basa en la norma técnica colombiana NTC

1692 de 2005, norma técnica emitida por el ICONTEC. Esta reglamentación no puede ser tenida en cuenta para clasificar cuáles elementos se entienden como explosivos y cuáles no, lo cual es función de INDUMIL. De acuerdo con el artículo 3° del Decreto Reglamentario 2222 de 1993 y los argumentos esgrimidos, vemos como el a quo le concede la razón a la demandada sin ningún fundamento jurídico válido, pues la Ley 1438 de 2011 determina que el impuesto recae sobre explosivos y no sobre agentes de voladura que tienen una naturaleza diferente. En todas las facturas demandadas, sólo se facturan elementos que individualmente no pueden ser considerados explosivos, pues son emulsiones o agentes de voladura, circunstancia que está por fuera del elemento material del hecho generador que definió el legislador. 4.3.- En el caso que nos ocupa no es dable condenar en costas a la demandante, pues no se causaron ni fueron probadas en el sub lite. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De acuerdo con el recurso de apelación, se debe determinar, con relación al impuesto social a los explosivos liquidado al CONSORCIO MINERO UNIDO S.A., en las Facturas 2882797, 2941461, 2941462, 2941464, 2882806, 2941478, 2941485, 2941486, 2941487, 2941493, 2882814, 2882823, 2964194, 2964195, 2964196 y 2882830: (i) si la demandante realizó el hecho generador del impuesto social a los explosivos, (ii) si el Tribunal aceptó materiales adicionales a los explosivos en la

liquidación del impuesto y (iii) si hay lugar a la condena en costas. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto en los siguientes términos: 1.- El artículo 224 de la Ley 100 de 1993, creó el impuesto social a las armas de fuego que pagan quienes las porten en el territorio nacional, que es cobrado con la expedición o renovación del respectivo permiso y por el término de éste. Igualmente, creó el impuesto social a las municiones y explosivos, que se cobraría como un impuesto ad valorem con tasa del 5%, facultando al Gobierno para reglamentar los mecanismos de pago y la destinación de esos recursos. La ley 1438 de 2011 modificó la tarifa en relación con los explosivos al 20%. El Decreto 1283 de 1996, que reglamentó el funcionamiento del Fosyga y dispuso las diferentes subcuentas para el manejo de los recursos del impuesto, estableció su recaudo en cabeza de INDUMIL, entidad que debía girarlos dentro de los primeros 15 días calendario del mes siguiente a la subcuenta de solidaridad del Fosyga. 7 Expediente 22425 Por lo tanto, el impuesto a los explosivos se creó independiente del uso que pueda darle quien los posea, se encuentra regulado legalmente y sus principales elementos son: .- Sujeto activo: la Nación; .- Sujeto pasivo: quien posea los explosivos. De acuerdo con el artículo 223 de la Constitución Política, solo puede poseerlos quien tenga permiso de autoridad competente; .- Hecho generador: la posesión de los explosivos por parte de quien tiene la

autorización legal. La actora admite el uso industrial de los explosivos, pero reclama que está por fuera del hecho generador, por la ausencia del porte de explosivos, lo cual no es de recibo pues el porte está referido en la norma legal a las armas y municiones (art. 224 ley 100/1993). Por tal razón, no prospera el cargo referido a que si no se portan los explosivos, no existe el hecho generador. 2.- Según el Consorcio apelante, se incluyeron materiales accesorios de los explosivos como base para liquidar el impuesto. Observa la Procuraduría Delegada que el Tribunal refirió que esos materiales separadamente no constituían explosivos pero al juntarlos si, consideración que se encuentra acorde con la definición legal de éstos, según la cual, se entiende por explosivo todo cuerpo o mezcla que, en determinadas condiciones, puede producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos.1 Entonces, los explosivos se pueden concebir como una mezcla de materiales que producen efectos violentos o como todo cuerpo con esas reacciones, individualmente considerado. Por lo tanto, afirmar que la compra respaldada en las facturas demandadas corresponde a elementos que aisladamente no son explosivos, no es de recibo para concluir que no se debían tomar como base para liquidar el impuesto que nos ocupa, máxime cuando en las facturas se observa que lo vendido es EMULSION 70/30, EXEL MS, EXEL CONNECTADET, FULMINANTE DE CACERIAS HEDITTE y PENTOFEX, elementos que la misma demandante ha indicado sean entregados en las diferentes minas y que han sido adquiridos previas autorizaciones de venta

emitidas por el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerzas Militares de Colombia obrantes a folios 362 a 364 y 370 a 372 del expediente. En relación con el hecho generador, las facturas demandadas y sus soportes, en las cuales se liquidó el impuesto, dan cuenta que la actora es la adquirente de los elementos comprados a INDUMIL, descritos como agentes explosivos. En consecuencia, el Tribunal no incluyó elemento alguno ajeno a la disposición legal que creó el impuesto y de la cual resultan determinables sus elementos, conforme a 1 Artículo 50 del Decreto 2535 de 1993. 8 Expediente 22425 lo expuesto, razón por la que carecen de sustento los argumentos de inconformidad sobre los aspectos examinados. 3.- En relación con las costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A. dispone que, salvo en los procesos sobre un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, para cuya liquidación y ejecución se remite al Código de Procedimiento Civil, actual Código General del Proceso. La norma no impone condenar obligatoriamente en costas a la parte vencida, sólo prevé que se disponga lo relacionado con ellas; es decir, si hay lugar o no a esa condena. El Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho, que aquellas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

Lo anterior es suficiente para considerar que en el presente caso no se debe condenar en costas por cuanto no aparecen comprobados aquellos gastos en que pudo incurrir la Administración. Por lo tanto, la sentencia se debe revocar parcialmente en cuanto no hay lugar a condenar en costas a la actora y se debe confirmar en cuanto negó las demás pretensiones de la demanda. Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, revocar el punto TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, y confirmarla en lo demás, en los términos anotados en el presente concepto. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado