PGN - IMPUTACION DEL DAÑO - Duda razonable a favor del investigado

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO-Jurisprudencia del Consejo de Estado IMPUTACIÓN DEL DAÑO-Duda razonable a favor del investigado Para el Ministerio Público es evidente que la preclusión se fundamentó en aplicación del in dubio pro reo strictu sensu, ya que en la investigación penal obraba material probatorio que generaba incertidumbre, evidenciando una duda razonable sobre la responsabilidad y no permitiendo un juicio de certeza sobre la ocurrencia de la conducta criminal imputada. RESPONSABILIDAD OBJETIVA-La decisión se tornó injusta En consecuencia, opera el título de responsabilidad objetiva. La detención que padeció el procesado se tornó injusta con la providencia que lo liberó de responsabilidad, resultando irrelevante estudiar si la decisión que impuso la privación de la libertad estuvo o no ajustada a derecho. El sindicado al estar privado de la libertad sufrió un daño anormal, que no estaba en la obligación de soportar y debe, por lo tanto, ser indemnizado. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Legitimación en la causa por activa Igualmente, es necesario indicar que no se observa en el expediente prueba alguna que acredite la calidad de la compañera permanente de la víctima, así como tampoco su condición de tercero damnificado. En consecuencia, no acreditó su legitimación para reclamar indemnización. PERJUICIOS MORALES-Se infieren en la víctima directamente Frente a la prueba de los perjuicios morales sufridos por los demandantes debe decirse que, según las reglas de la experiencia, acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse

en la víctima directa. El perjuicio moral se presume sufrido también por los parientes cercanos. PERJUICIOS MATERIALES-Daño emergente/PERJUICIOS MATERIALES-Lucro cesante Reclama el actor la suma de $ 30.000.000 por concepto de honorarios pagados al abogado que lo representó dentro del proceso penal que cursó en la Fiscalía 7 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito. Obra dentro del plenario certificación expedida por el (abogado) certificando haber recibido la suma mencionada por parte del reclamante, como pago total de honorarios profesionales; igualmente obra copia del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito co dicho apoderad., Por lo tanto el Ministerio Publico considera que dicho valor debe ser reembolsado, debidamente indexado.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 2 Exp. 29.712 (440012331000200200582 01) Sobre el reconocimiento del lucro cesante indica el actor que el Estado debe reconocerle una indemnización total por estos perjuicios al no poder terminar los procesos que adelantaba El actor no acreditó de manera cierta cuales fueron los ingresos dejados de percibir, ni la cuantía de los mismos. Indica esto que si bien es cierto para la fecha de la privación de su libertad el actor había celebrado un contrato de mandato con la Electrificadora de la Guajira, mandato que estaba en curso, también es cierto que tal y como se prueba en la certificación transcrita, dicho contrato

fue terminado por la cesión del mismo sin autorización legal, situación diferente a la privación de la libertad y al proceso penal seguido en su contra, contrato en donde le fueron pagados todos sus honorarios. Por lo tanto no puede haber lugar a indemnización alguna por esta situación. Si bien es cierto que se acreditó que el procesado era propietario de un almacén de calzado al momento de su detención, también es cierto que el mismo siguió funcionando mientras estuvo privado de la libertad. Igualmente se encuentra probado que el bajo rendimiento económico del almacén se debió al mal manejo administrativo, pero no se demostró que ello tuviera relación de causalidad con su privación de la libertad y por lo tanto predicarse obligación indemnizatoria al respecto. En este orden de ideas no puede reconocérsele al demandante indemnización alguna por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 267 / 2012

Bogotá D. C., 2 de Octubre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – Subsección C Consejero Ponente Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Ref: Proceso No 29.712 (440012331000200200582 01) Acción de Reparación Directa

Actor: JOSE MANUEL ABUCHAIBE y OTROS

Demandado: Fiscalía General de la Nación.

El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda: El 9 de septiembre de 2002 (fls. 2 al 24 del c. ppal) JOSE MANUEL

ABUCHAIBE ESCOLAR (Victima), obrando en su propio nombre e igualmente de conformidad con los poderes conferidos por LEDYS DEL CARMEN DIAZ MARTINEZ (compañera permanente), MARIA ELIZABETH ESCOLAR DE ABUCHAIBE (madre),

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PACG 3 Exp. 29.712 (440012331000200200582 01)

LILIANA PATRICIA ABUCHAIBE DIAZ (hija), MARIA ELIZABETH ABUCHAIBE REGUILLO (hija), MARIA INES ABUCHAIBE ESCOLAR (hermana) y JOSE MANUEL ABUCHAIBE DIAZ, éste menor de edad cuyo poder lo firma la madre y su padre imparte aprobación de mismo, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación, para que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios morales, materiales y daño a la vida de relación que le fueron causados por la detención preventiva por más de ocho (8) meses de que fue víctima el señor JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR, y pues fue exonerado por sentencia absolutoria definitiva. Indicó que la Fiscalía 001 de la Unidad Especializada Anti Extorsión y secuestro de Riohacha el 18 de agosto de 1999 le resolvió situación jurídica dictando medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por los delitos de secuestro simple, acceso carnal violento y acto sexual con menor de 14

años haciéndose efectiva la orden de captura en su contra el 19 de agosto de 1999, siendo trasladado a la Cárcel del distrito Judicial de Riohacha, en donde permaneció hasta el día 22 de diciembre del mismo año es decir 4 meses y 3 días en la primera etapa del proceso. Trasladado el proceso a Valledupar, el día 13 de enero de 2000 la Fiscalía 17 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito calificó el mérito probatorio de las sumarias, decidiendo revocar la libertad provisional y disponiendo su detención domiciliaria por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, dejando precluida la instrucción por los punibles de acceso carnal violento y secuestro simple con fines eróticos, permaneciendo privado de la libertad 1 mes y 18 días. Providencia que fue apelada ante el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar, quien declaró la nulidad a partir del cierre de la investigación procediendo a concederle la libertad provisional. Solicitado el cambio de radicación por la parte civil, la Fiscalía 7 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bucaramanga asumió la investigación y el 17 de julio de 2001, al calificar el mérito del sumario, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por los delitos de acceso carnal violento, secuestro simple en concurso heterogéneo y sucesivo y actos sexuales con menor de 14 años. El 26 de octubre de 2001 el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG 4 Exp. 29.712 (440012331000200200582 01) del Distrito de Bucaramanga revocó la resolución apelada y despachó en su favor resolución de preclusión de la instrucción por los delitos de acceso carnal violento, secuestro simple con finalidad erótico – sexual y actos sexuales con menor de 14 años agravado. 1.2. La contestación – La Fiscalía General de la Nación (fls. 236 al 283 del c. ppal) se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que el instructor para emitir sus pronunciamientos se basó en medios probatorios allegados legalmente al proceso y cuya existencia real no se cuestiona, justificando ello las decisiones judiciales adoptadas. Indicó, que si lo que se pretende es aducir la falla en el servicio de quien ordenó la vinculación al proceso del señor JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR, basta con examinar el alcance de las disposiciones legales vigentes para la época y confrontar las mismas con lo plasmado en los actos de los funcionarios, para concluir que no hay asomo del menor error o equivocación al haber adoptado dichas decisiones. Propuso como excepción la falta de competencia territorial para conocer el presente asunto del Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira. 1.3. La sentencia de Primera Instancia: El Tribunal Administrativo de la Guajira1, declaró no probada la excepción de falta de competencia y denegó las súplicas de la demanda en razón a lo siguiente:

En cuanto a la falta de competencia territorial indicó que los hechos por los cuales fue decretada la medida de aseguramiento tuvieron ocurrencia el 25 de julio de 1999 en una de las habitaciones del motel Holywood, la Fiscalía 001 de la Unidad Especializada Antiextorsión y Secuestro de Riohacha fue la que al resolver situación jurídica el 18 de agosto de 1999 profirió la medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, siendo retenido el hoy actor en la Cárcel del Distrito Judicial de Riohacha, por lo tanto según el literal f del artículo 134 D del C.C.A el Tribunal de la Guajira si es el competente para conocer de la controversia planteada. Para el Tribunal el caso en concreto debe definirse a partir de la teoría de la falla en el servicio, expresando que la circunstancia de que una decisión judicial sea revocada por el superior funcional al desatar una impugnación, de manera alguna implica que el Juez o Fiscal de primera instancia haya incurrido en privación injusta de la libertad o en error judicial fundante de responsabilidad estatal, pues la razón de ser del principio 1 En sentencia del 14 de octubre de 2004 (fls 489 al 496 del c. del C. de E)

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG 5 Exp. 29.712 (440012331000200200582 01) constitucional de la doble instancia es precisamente que el superior revise la legalidad de la actuación de primera instancia y adujo que el error judicial se materializa a través

de una providencia contraria a la ley, y que en el caso bajo estudio las decisiones proferidas por la Fiscalía ordenando la privación de la libertad del procesado no fueron contrarias a la ley sino en cumplimiento de la misma. 1.4. La impugnación: La parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 497 al 503 del c. del C.E) alega que del relato realizado en los hechos de la demanda se desprende la responsabilidad objetiva conforme a los artículos 2, 9 y 13 de la Constitución Nacional y el artículo 86 del C.C.A conjuntamente con lo estipulado en el artículo 65 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, que establece que el estado responderá por la privación injusta de la libertad, al igual que el artículo 68 ibídem, que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de daño motivo por el cual resulta irrelevante el estudio de la conducta del Juez o Magistrado para tratar de definir si por parte de él hubo dolo o culpa, y añade que la exoneración de que fue objeto el actor es fruto de una providencia acorde con lo expresado en el artículo 414 del anterior C.P.P. Expuso que al hoy actor se le decretó detención preventiva en tres ocasiones las cuales duraron un total de 9 meses aproximadamente, siendo absuelto, de lo que se concluye que el hecho dañoso y la responsabilidad directa es imputable al Estado. 1.5. CONCILIACION.- Por auto de 26 de marzo de 2012 el Consejero ponente dispuso citar a las partes para el 11 de octubre de 2012 a las 3:00 PM., a fin de llevar a cabo

audiencia de conciliación. Lo anterior de conformidad con la facultad oficiosa otorgada mediante el artículo 43 de la Ley 640 de 20012

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si la privación de la libertad del señor José Manuel Abuchaibe Escolar fue injusta y si por ello la Fiscalía General de la Nación deben ser declarada responsable y condenada a indemnizar los perjuicios que reclaman los demandantes. En forma previa ha de definirse si el presente caso debe ser estudiado bajo el título de imputación de falla del servicio o responsabilidad objetiva del Estado. 2 Folio 525 c del C.E

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG 6 Exp. 29.712 (440012331000200200582 01) 2.2. PRECEDENTE Sobre el problema jurídico de la responsabilidad por privación injusta de la libertad ya nos hemos ocupado en anteriores oportunidades. Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público3 el título de imputación de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad es objetivo, cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita. 2.2.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a los

casos en que se aplique el in dubio pro reo strictu sensu (cuando no es posible hacer la imputación objetiva de la conducta). En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones4, al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 19915 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias6, se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 19977 y reiterada recientemente8, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo” , pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los 3Entre otros conceptos del 2012: 1 de agosto Exp. 40.396, 16 de agosto (221) Exp 44.096...

4 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 5 [Pie de página de la cita] Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 6 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros.

Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración

Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

7 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 8 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

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PACG 7 Exp. 29.712 (440012331000200200582 01) principios de buena fe y de presunción de inocencia9 y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.” (resalto y subrayo) 2.2.2. No operaría el título de imputación objetivo cuando la absolución haya sido consecuencia de haber operado una de las causales de exoneración de responsabilidad que desvirtúan la antijuridicidad o la culpabilidad del comportamiento imputado. “(…) las causales eximentes de responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad o la culpabilidad, no están contenidas en ninguno de los tres eventos regulados en el artículo 414 del C.P.P. de 1991, esto es: i) que el hecho no existió, ii) que el sindicado no lo cometió, o iii) que no constituía hecho punible. (…) (…) las tres circunstancias definidas por el legislador hacen referencia al tipo penal, mas no a los restantes elementos de la conducta punible. Y, si bien el último acontecimiento menciona el “hecho punible”, lo cual podría dar a entender que cualquier causal eximente de responsabilidad generaría el derecho a ser indemnizado sin ninguna consideración subjetiva, lo cierto es que la interpretación sistemática, histórica y teleológica de la norma permite concluir que el legislador determinó circunscribir esas tres hipótesis a sucesos en los que el funcionario judicial encuentra que el tipo penal no está configurado, esto es, que la conducta no es típica. En efecto, si el hecho no existió no es posible predicar la materialización de la acción contenida en el tipo; de otra parte,

si el sindicado no lo cometió, a él no le es imputable objetivamente razón por la que tampoco se configura la tipicidad respecto del sindicado y, finalmente, si la conducta no constituía hecho punible, es porque no se encontraba así tipificada en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando se precluye un proceso penal por el hecho de haber operado una de las causales de exoneración de la responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad del comportamiento (v. gr. legítima defensa o el estado de necesidad, etc.) o la culpabilidad del mismo (v. gr. error de prohibición o de tipo, fuerza mayor o caso fortuito, etc.), no resulta admisible enmarcar la absolución en cualquiera de los tres supuestos establecidos en la segunda parte del artículo 414 del C. P. P. de 1991. (…) (…) cuando la absolución se genera por la verificación de que la conducta sí existió y era típica, pero no antijurídica o culpable, lo cierto es que corresponde al ciudadano en aras de obtener la correspondiente reparación del daño que supuso la privación de la libertad, acreditar que la misma provino de una falla del servicio como por ejemplo de un análisis inadecuado de las pruebas o de los indicios en que se fundamentó la medida de aseguramiento o de restricción de la libertad.”10 (resalto y subrayo) 2.2.3. Respecto a los eventos en que se absuelve dando aplicación al principio in dubio pro reo ha precisado la jurisprudencia que es diferente el título de imputación en los

casos en que hay elementos probatorios, pero estos no arrojan certeza, de aquellos en los cuales no hay incertidumbre propiamente dicha porque en realidad lo que se 9 [Pie de página de la cita] “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”. 10 Sección Tercera, sentencia de 5 de noviembre de 2009. Exp 17.117. Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG 8 Exp. 29.712 (440012331000200200582 01) evidencia es la falta de pruebas por falla en la actividad de instrucción. Así se ha dicho, entre otras en sentencia del 9 de junio de 2010. Expediente 19.283: ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo11 -strictu sensu-, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13.168 (2006)12 y 15.463 (2007)13, el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso. En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se

analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio –que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado14 , manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible. iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo . Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva. No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable –porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal– o en los cuales la libertad se produce por la absolución o su equivalente en alguno de los supuestos del artículo 414 del C.P.P., es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria15. (Resalto y subrayo) 2.3. CASO CONCRETO 2.3.1. DEL DAÑO: La privación de la libertad

11 [Pie de página de la cita] “La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas: por un lado, la máxima tutela de la certeza pública respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro lado, la máxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias… La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva– no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas.” FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág.

106. 12 [Pie de página de la cita]Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez 13 [Pie de página de la cita] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 14 [Pie de página de la cita] “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera.” Ibíd. Pág. 151152. 15 [Pie de página de la cita] “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática.” FOUCAULT, Michel “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma.” RAWLS, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Pág. 273.

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PACG 9 Exp. 29.712 (440012331000200200582 01)

Obra dentro del plenario las siguientes pruebas:

• Resolución No. 215/DC del 27 de octubre de 1999 proferida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec – Cárcel del Distrito Judicial de Rioacha – Guajira mediante la cual se autoriza “al interno JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR, a computar tiempo de reducción de pena los días domingos y festivos, en el área de ayudante de casino, correspondiente a la actividad de servicios” (fl. 148 del c.ppal). - Copia auténtica de la certificación proferida por el Director de la Cárcel del Distrito Judicial de Rioacha del 28 de febrero de 2000 (fl. 156 del c.ppal) en la que indica lo siguiente: “Que el señor JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR, quien se identifica con la cédula de

ciudadanía No. 8.6673142 expedida en Barranquilla quien estuvo en éste Establecimiento Carcelario sindicado del delito acto sexual con menor de 14 años, fue puesto en libertad el día veintidós (22) de diciembre de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1999) , mediante boleta No. 036 emanada de la Fiscalía Primera Unidad Delitos Vida y Libertad Sexual, por haberlo ordenado así la Fiscalía Diecisiete (17) Delegada Ante Jueces Penales del Circuito de la ciudad de Valledupar (Cesar)”. (Resalto y subrayo). - Certificación proferida por la Fiscalía 27 Delegada ante los Juzgados Penales del

Circuito de Bucaramanga del 2 de octubre de 2002 (fl. 206 de c.ppal) en la que indica: “(…) Igualmente que el procesado JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR permaneció en calidad de detenido por cuenta de este proceso en la Cárcel Judicial de Riohacha el tiempo comprendido entre el 19 de agosto y el 22 de diciembre de 1999, en virtud de la medida de detención prevista impuesta en su contra”. (Resalto y subrayo). De las pruebas referidas, se concluye que el señor JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR estuvo privado de su libertad dentro del periodo comprendido entre el 19 de agosto y el 22 de diciembre de 1999 en la Cárcel del Distrito Judicial de Rioacha – Guajira. No fue acreditado el periodo de detención domiciliaria que se alega en la demanda que también padeció. 2.3.2. DE LA CAUSA DEL DAÑO. Las decisiones en la actuación penal Al proceso se aporta copia de la providencia del 26 de octubre de 2001, proferida por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito de Bucaramanga, mediante la cual se revoca la resolución de acusación en contra de JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR y se dicta en su favor resolución de preclusión de la instrucción, por los delitos de acceso carnal violento, secuestro simple con finalidad

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10 Exp. 29.712 (440012331000200200582 01) erótico sexual y actos sexuales con menor de catorce años agravado, en razón a lo siguiente: “6. Abundando en razonamientos, y retomando de modo unificado o monolítico lo relativo a todos y cada uno de los delitos por los cuales se dictó por parte de la fiscal de instancia resolución de acusación en contra de José Manuel Abuchaibe Escolar. Reatos respecto de los cuales hemos venido demostrando