PGN - INCENTIVO DEL DEMANDANTE - Desapareció con la ley 1425 de 2010

Concepto 107 – 2011 – 218599 Bogotá D.C., 23 de junio de 2011 RECURSO CONTRA DECISIÓN JUDICIAL-No reconoce el incentivo por haber iniciado la acción popular para la creación de rampas para discapacitados ACCIÓN POPULAR Y DE GRUPO-Mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos La ley 472 de 1998, desarrolló las acciones populares y de grupo previstas en el artículo 88 Constitucional, como un mecanismo procesal de protección de los derechos e intereses colectivos, con el objeto de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuera posible, y señaló los principios bajo los cuales se debían tramitar. (Titulo I, capítulos I, II, III.) INCENTIVO DE LA ACCION POPULAR-Creado como parte del procedimiento Acerca del incentivo, objeto de estudio en el presente caso, se observa que fue establecido por el legislador como parte del procedimiento que previó para el adelantamiento y conclusión de la acción popular. INCENTIVO DEL DEMANDANTE-Regulado por el legislador Reguló igualmente el incentivo en los casos de violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa y por sobrecostos u otras irregularidades en la contratación. (art. 40) Del contenido del artículo 39 transcrito se desprende que el legislador consagró el incentivo como un derecho a favor del demandante de la acción popular, sin indicar el momento a partir del cual se configuraba, lo cual permitiría toda suerte de conjeturas al respecto. INCENTIVO DEL DEMANDANTE-En la acción popular no se adquiere por la

presentación de la demanda No obstante, los términos en que se encuentra redactada la norma no permiten deducir que el solo hecho de encontrarse establecido como un derecho, sea suficiente para que proceda su reconocimiento con la sola presentación de la demanda de acción popular. INCENTIVO DE LA ACCIÓN POPULAR-Válido frente a la efectiva defensa de los derechos e intereses colectivos La Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad del artículo 39 de la ley 472 de 1998 bajo el concepto de la solidaridad, como deber a cargo de Estado y de los particulares, y del carácter público de las acciones populares, señaló que el estímulo creado en dicha norma era válido frente a la efectiva defensa de los derechos e intereses colectivos y que también era proporcionado de acuerdo con los topes fijados porque a tiempo que el demandante reportaba un beneficio para sí, la sociedad misma se sentía retribuida con la efectiva reivindicación de sus derechos e intereses colectivos. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co AP-00131 2 Agregó que ese esquema de incentivar con estímulos económicos la colaboración de los ciudadanos con la justicia no era raro y encontraba su aplicación más relevante en el derecho penal, y que era una manera de compensar la carga que asumía el demandante, pues de no existir ese incentivo resultaría desproporcionada para quien iniciaba la acción. INCENTIVO DEL DEMANDANTE-No se genera por la sola presentación de la demanda/INCENTIVO DEL DEMANDANTE-No es un derecho creado

Se debe entender entonces que el ‘derecho’ al incentivo a favor del demandante de la acción popular no se genera ni se consolida con la sola presentación de la demanda, sino cuando se cumple la finalidad de la acción popular, esto es, una vez se logra la protección de los derechos colectivos invocados como vulnerados por el demandante. (Artículos 2° y 36 Ley 472/1998) Tampoco procede una interpretación en el sentido de que esa prosperidad de las pretensiones de la acción popular convalide la presentación de la demanda como el hecho a partir del cual se reconoce el incentivo, pues se desconocería que el artículo 34 autoriza su señalamiento solamente, si se acogen las pretensiones. No se observa un motivo legal válido para creer que el incentivo corresponda a un derecho creado desde el inicio de la acción popular, si se tiene en cuenta que la finalidad del mismo es compensar el esfuerzo del demandante con el cual obtiene en favor de la comunidad el resultado esperado, esto es, la protección de los derechos colectivos quebrantados, lo cual sólo se da con la decisión definitiva favorable, momento en que se reconoce. EFECTOS JURÍDICOS DEL INCENTIVO-Una vez acogidas las pretensiones/EFECTOS JURÍDICOS DEL INCENTIVO-No es de aplicación retroactiva/INCENTIVO DEL DEMANDANTE-Desapareció con la Ley 1425 de 2010 Los efectos jurídicos del incentivo solo podían producirse una vez acogidas las pretensiones de la acción popular, no antes, razón por la que al momento en que el juez de instancia decide sobre la prosperidad de las pretensiones, y antes de reconocer el incentivo, debe

establecer la vigencia del mismo. En ese orden, tampoco se trata de una aplicación retroactiva de la ley 1425 de 2010 que lo derogó, por el hecho de que la demanda de acción popular hubiera sido anterior a ésta y al momento de dictar sentencia se esgrimió esa normatividad como fundamento para negarlo, precisamente porque prevalecía esa la ley nueva sobre la anterior, según lo dispuesto por las normas citadas sobre la vigencia y aplicación de la ley, a las cuales se encuentra sometido el juez por mandato Constitucional. En esas condiciones, la demanda presentada antes de la ley 1425 de 2010 no tiene el alcance para producir efectos sobre el reconocimiento del incentivo al haber quedado derogado antes del 17 de febrero de 2011 en que se profirió la decisión estimatoria de las pretensiones de la misma, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad del apelante. Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

AP-00131 3

Referencia: 85001233100020100013101

Asunto: Acción Popular - Incentivo Actor: SEBASTIAN CAMILO MESA HERNANDEZ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a

emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El ciudadano Sebastián Camilo Mesa Hernández demandó a la Superintendencia de Notariado y Registro porque el acceso a la sede de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Yopal (Casanare) carecía de una rampa que permitiera la entrada de personas discapacitadas en silla de ruedas, y la puerta principal impedía el ingreso de éstos aparatos y de los ortopédicos porque era pesada y reducida, razón por la que se vulneraban los derechos colectivos relacionados con la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y, los derechos de los consumidores y usuarios.

Solicitaron que se acataran los mandatos de optimización previstos en las leyes 361, 400 de 1997, y 1289 de 2009, así como el principio de igualdad y los deberes de protección a las personas de la tercera edad y los discapacitados.

2. La audiencia especial para efectos de celebrar el pacto de cumplimiento se realizó inicialmente el 3 de diciembre de 2010, en la cual no se acreditó el programa para el mejoramiento de las dependencias aducido por la demandada. Se reanudó el 11 de febrero del corriente año, en la que se acordó un plazo de 4 meses para resolver la situación que generaba la vulneración de los derechos colectivos invocada.

3. El Tribunal Administrativo del Casanare profirió sentencia el 31 de mayo de 2011,

en la cual aprobó el pacto de cumplimiento celebrado entre las partes, en cuanto la AP-00131 4 entidad demandada reconoció la existencia de los obstáculos en la entrada de las oficinas de registro de instrumentos públicos de Yopal. Negó el reconocimiento del incentivo con fundamento en que al momento de la sentencia había sido derogado por la ley 1425 de 2010.

4. El demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en que se cumplió el objetivo de la acción popular, conforme quedó comprobado con la audiencia de pacto de cumplimiento, en la cual la entidad demandada aceptó la vulneración de los derechos colectivos invocada y la solicitud del plazo para resolverla, lo cual permite inferir que el hecho de la presentación de la demanda constituye el fundamento del incentivo.

En relación con la aplicación de la ley en el tiempo aduce un fallo según el cual, al hablar del supuesto y nacimiento de las consecuencias normativas, no del ejercicio de éstas, los derechos y deberes expresados por disposición de la ley nacen en el momento en que el supuesto se realiza, aunque se ejerciten después. Refiere jurisprudencia que se fundamenta en el artículo 40 de la ley 153 de 1887, para indicar que a las situaciones reguladas en leyes no procesales se les aplica la ley vigente al tiempo de ocurrencia del hecho que la ley sanciona, de donde se colige como regla general la irretroactividad, salvo indicación expresa del legislador en sentido diferente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar si debe reconocerse el incentivo de la acción popular teniendo en cuenta que la demanda fue interpuesta antes de que fuera derogado.

1. La acción popular y el incentivo.

La ley 472 de 1998, desarrolló las acciones populares y de grupo previstas en el artículo 88 Constitucional, como un mecanismo procesal de protección de los derechos e intereses colectivos, con el objeto de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de los mismos, o restituir las AP-00131 5 cosas a su estado anterior cuando fuera posible, y señaló los principios bajo los cuales se debían tramitar. (Titulo I, capítulos I, II, III.) Indicó en cuáles casos procedían, quienes podían adelantarla y contra quien debía dirigirse, la competencia de los jueces para conocer de ellas, los requisitos de la respectiva demanda, las etapas para su adelantamiento, consistentes básicamente en su admisión, notificación, medidas cautelares, la realización de la audiencia especial de pacto de cumplimiento, el periodo probatorio, los alegatos, el contenido de la sentencia y sus efectos, la apelación, el señalamiento del incentivo y el desacato de la decisión. (Titulo II, capítulos I al XII) Acerca del incentivo, objeto de estudio en el presente caso, se observa que fue establecido por el legislador como parte del procedimiento que previó para el adelantamiento y conclusión de la acción popular, el cual fue consagrado en los siguientes términos: 1 “ART. 39. Incentivos. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al fondo de defensa de interés colectivos.”

Reguló igualmente el incentivo en los casos de violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa y por sobrecostos u otras irregularidades en la contratación. (art. 40) Del contenido del artículo 39 transcrito se desprende que el legislador consagró el incentivo como un derecho a favor del demandante de la acción popular, sin indicar el momento a partir del cual se configuraba, lo cual permitiría toda suerte de conjeturas al respecto. No obstante, los términos en que se encuentra redactada la norma no permiten deducir que el solo hecho de encontrarse establecido como un derecho, sea suficiente para que proceda su reconocimiento con la sola presentación de la demanda de acción popular. 1 La Ley 1425 del 29 de diciembre de 2010 derogó expresamente los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. AP-00131 6 La Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad del artículo 39 de la ley 472 de 1998 bajo el concepto de la solidaridad, como deber a cargo de Estado y de los particulares, y del carácter público de las acciones populares, señaló que el estímulo creado en dicha norma era válido frente a la efectiva defensa de los derechos e intereses colectivos y que también era proporcionado de acuerdo con los topes fijados porque a tiempo que el demandante reportaba un beneficio para sí, la sociedad misma se sentía retribuida con la efectiva reivindicación de sus derechos e intereses colectivos. Agregó que ese esquema de incentivar con estímulos económicos la colaboración de los ciudadanos con la justicia no era raro y encontraba su aplicación más relevante en el derecho penal, y que era una manera de compensar la carga que

asumía el demandante, pues de no existir ese incentivo resultaría desproporcionada para quien iniciaba la acción.2 Precisamente la ‘efectividad de la acción popular’ a que se refiere la Corte para reconocer el incentivo, está en concordancia con lo dispuesto por el artículo 34 de la ley 472 de 1998 que autoriza señalarlo en la sentencia que acoja las pretensiones. Se advierte que la controversia sobre si el señalamiento del inventivo procede cuando en la acción popular se dicta sentencia estimatoria de las pretensiones, así como en caso de culminar con pacto de cumplimiento, es independiente y correspondería analizarla en caso de accederse a su aplicación, teniendo en cuenta que previamente se estudian los efectos de su derogatoria. Se debe entender entonces que el ‘derecho’ al incentivo a favor del demandante de la acción popular no se genera ni se consolida con la sola presentación de la demanda, sino cuando se cumple la finalidad de la acción popular, esto es, una vez se logra la protección de los derechos colectivos invocados como vulnerados por el demandante. (Artículos 2° y 36 Ley 472/1998) Tampoco procede una interpretación en el sentido de que esa prosperidad de las pretensiones de la acción popular convalide la presentación de la demanda como el 2 Sentencia C-459 de 2004. AP-00131 7 hecho a partir del cual se reconoce el incentivo, pues se desconocería que el artículo 34 autoriza su señalamiento solamente, si se acogen las pretensiones. No se observa un motivo legal válido para creer que el incentivo corresponda a un derecho creado desde el inicio de la acción popular, si se tiene en cuenta que la

finalidad del mismo es compensar el esfuerzo del demandante con el cual obtiene en favor de la comunidad el resultado esperado, esto es, la protección de los derechos colectivos quebrantados, lo cual sólo se da con la decisión definitiva favorable, momento en que se reconoce.

2. La derogatoria del incentivo y la aplicación de la ley en el tiempo.

La Ley 1425 del 29 de diciembre de 2010 fue expedida para derogar expresamente los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, los cuales consagraban el incentivo en la acción popular. La ley 153 de 1887, al regular la validez y aplicación de la ley, impone en el artículo 2° la prevalencia de la ley posterior sobre la anterior, y en el artículo 3° establece que se estima insubsistente una disposición legal por declaración expresa de legislador, entre otras causas. De acuerdo con tales preceptos, es claro que la derogatoria expresa del incentivo prevista en la ley 1425 del 29 de diciembre de 2010, vigente a partir de su promulgación el mismo día,3 prevalecía sobre la ley 472 de 1998, en cuyos artículos 39 y 40 lo había creado. Al respecto cabe precisar que si bien el legislador consagró el incentivo como un derecho a favor del actor popular, no podía adquirir tal carácter desde la demanda, atendiendo a las razones antes expuestas sobre el momento de su reconocimiento y su finalidad, acorde con la ley. Es decir, que antes de la decisión definitiva que acogiera las pretensiones de la acción popular el incentivo solo podía tener el carácter de una mera expectativa en la medida que solamente se consolidaba como derecho con esa decisión positiva,

3 Diario oficial 47937 del 29 de diciembre de 2010. AP-00131 8 ante la falta de señalamiento expreso por parte del legislador de 1998 del momento a partir del cual debía reconocerse. El artículo 17 de la ley 153 de 1887 dispone que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene. El artículo 230 Constitucional dispone que los jueces están sometidos al imperio de la ley en sus decisiones, indicando que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. De acuerdo con los preceptos constitucionales enunciados, el juez se encuentra sometido a tener en cuenta lo previsto por las normas legales que regulan la aplicación de la ley en el tiempo. En tal sentido debe dar estricta aplicación al mandato que impone la prevalencia de la ley nueva sobre la anterior, así como la pérdida de vigencia de ésta cuando el legislador expresamente la deroga. No obstante, hay casos en que la ley derogada puede llegar a producir efectos cuando la situación de hecho que regula no se agota completamente antes de su derogatoria, fenómeno jurídico reconocido por la jurisprudencia como ultraactividad de la ley.4 En el caso que se examina, dado el carácter de expectativa del derecho al incentivo, al no quedar definido como tal desde el inicio de la acción popular, no es posible otorgarle la connotación de un efecto posterior a la ley derogada que lo autorizaba (472/1998), en virtud a lo dispuesto por el artículo 17 antes citado. Los efectos jurídicos del incentivo solo podían producirse una vez acogidas las

pretensiones de la acción popular, no antes, razón por la que al momento en que el juez de instancia decide sobre la prosperidad de las pretensiones, y antes de reconocer el incentivo, debe establecer la vigencia del mismo. 4 En tal sentido la sentencia C-377 de 2004 de la Corte Constitucional, entre otras. AP-00131 9 En ese orden, tampoco se trata de una aplicación retroactiva de la ley 1425 de 2010 que lo derogó, por el hecho de que la demanda de acción popular hubiera sido anterior a ésta y al momento de dictar sentencia se esgrimió esa normatividad como fundamento para negarlo, precisamente porque prevalecía esa la ley nueva sobre la anterior, según lo dispuesto por las normas citadas sobre la vigencia y aplicación de la ley, a las cuales se encuentra sometido el juez por mandato Constitucional. En esas condiciones, la demanda presentada antes de la ley 1425 de 2010 no tiene el alcance para producir efectos sobre el reconocimiento del incentivo al haber quedado derogado antes del 17 de febrero de 2011 en que se profirió la decisión estimatoria de las pretensiones de la misma, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad del apelante. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado