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Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Alfredo Gómez Quintero Ref. Demandas de Casación presentadas por el defensor de oficio de JUAN MANUEL, JOSÉ LUIS y MARCO GUILLERMO BARBOSA PESCA contra la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca que los condenó por porte ilegal de armas, tentativa de homicidio y homicidio. Rad. 23.554.

Honorables Magistrados: La Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal emite concepto sobre las demandas de casación presentadas contra el fallo de segunda instancia dictado el 9 de marzo de 2004 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, a través del cual confirmó los numerales primero y segundo de la sentencia proferida el 6 de octubre de 2003 por el Juez Segundo Penal del Circuito de Soacha, que condenó a JUAN MANUEL, JOSÉ LUIS y MARCO GUILLERMO BARBOSA PESCA, como coautores responsables de homicidio agravado, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

1. HECHOS El 15 de abril de 1995, a eso de las 10:30 de la noche, cuando los hermanos Mario, Arnulfo y José Filibardo Escobar Ramírez se desplazaban por la vía que del barrio Pablo Neruda conduce a la vereda “La Chacua” del municipio de Sibaté, Cundinamarca, fueron atacados por varios sujetos, entre ellos, los hermanos JOSÉ

LUIS, MARCO GUILLERMO y JUAN MANUEL BARBOSA PESCA, además de

Haneider Delgado Baquero, alias “El Paisa”, Manuel Garzón, alias “Manolo” y Cas. Nº 23.554 Juan Manuel Barbosa Pesca y otros Germán Rodríguez, personas con las cuales habían tenido inconvenientes, y quienes les anunciaron que los iban a matar. Como consecuencia de este ataque, resultaron muertos los hermanos Mario y Arnulfo, y herido José Filibardo Escobar Ramírez. El primero falleció por contusión hemorrágica cerebral por múltiples fracturas de base de cráneo causadas por mecanismo contundente; el segundo murió por shock hipovolémico secundario a laceraciones de aurícula derecha, pulmones e hígado causadas por proyectiles de arma de fuego, además de trauma cráneo encefálico por mecanismo contundente asociado; y el tercero resultó herido en muslo izquierdo con proyectil de arma de fuego, tras haber logrado huir de sus agresores.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La investigación se inició formalmente el 16 de abril de 1995 en la Fiscalía Local de El Colegio, despacho que dispuso vincular mediante indagatoria a JUAN MANUEL BARBOSA, MARCO GUILLERMO BARBOSA, JOSÉ LUIS BARBOSA y PEDRO BARBOSA (f. 11 c. o. 1).

El 17 de abril siguiente avocó conocimiento de las diligencias la Fiscalía 38 Seccional de Soacha, Cundinamarca (f. 14 ib.). En vista de que no fue posible obtener la comparecencia de los imputados, la Fiscalía Cuarenta de Soacha emplazó y declaró personas ausentes a JOSÉ LUIS y

MARCO GUILLERMO BARBOSA PESCA, designándoles como defensor de oficio al doctor Fernando Zúñiga Enciso, quien posteriormente fue reemplazado por la doctora Ninon Lucinda Oviedo Ferreia, posesionada el 23 de mayo de 1997 (fs. 97, 100 y 152 ib). Igual procedimiento se adelantó en relación con JUAN MANUEL y PEDRO PABLO BARBOSA PESCA, a quienes se les designó como defensor de oficio al doctor Hernán Carrasquilla Coral (fs. 117 a 122 ib.). 2 Cas. Nº 23.554 Juan Manuel Barbosa Pesca y otros El 21 de mayo de 1997 la Fiscalía resolvió la situación jurídica de JOSÉ LUIS, MARCO GUILLERMO y JUAN MANUEL BARBOSA PESCA, a quienes impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, como coautores de homicidio agravado y tentativa de homicidio, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento en contra PEDRO PABLO BARBOSA (fs. 135 a 143 ib.). A través de la resolución del 12 de diciembre de 1997 se ordenó el cierre de investigación parcial, respecto de PEDRO PABLO, JOSÉ LUIS, MARCO GUILLERMO y JUAN MANUEL BARBOSA PESCA, disponiéndose la ruptura de la unidad procesal para adelantar por separado la investigación respecto de otros vinculados (f. 221 c. o. 1). Mediante resolución del 7 de julio de 1998, la Fiscalía Uno Seccional de Soacha,

precluyó la investigación en favor de Manuel Garzón Ávila y declaró la nulidad de lo actuado desde la notificación por estado, inclusive, de la providencia de mayo 21 de 1997, en relación única y exclusivamente con los sindicados BARBOSA PESCA, “para que se les designe defensor de oficio que asuman en debida forma la defensa técnica de los encartados mencionados” (fs. 142 a 151 c. o. 2). Contra esta decisión interpuso recurso de apelación el apoderado de la parte civil, y la Fiscalía de segunda instancia la confirmó por medio de la resolución del 21 de octubre de 1999 (f. 5 c. o. 2ª. Inst.). Para garantizar el derecho de defensa técnica de los hermanos BARBOSA PESCA, la Fiscalía instructora les designó como defensor de oficio, primero al doctor Raúl Alberto Galarza Arévalo (f. 195 c. o. 2), y luego, en resolución del 27 de marzo de 2000, al doctor Luis Hernando Guerrero Santana, “con quien se surtirá el acto de la notificación de la resolución datada el 21 de mayo de 1997 (fs. 135 a 143 primer cuaderno original)…” (f. 201 c. o. 2). El 28 de marzo de 2000, el doctor Guerrero Santana personalmente se notificó de la providencia del 21 de mayo de 1887 que resolvió la situación jurídica de los hermanos BARBOSA PESCA (f. 143 vto. c. o. 1). 3 Cas. Nº 23.554 Juan Manuel Barbosa Pesca y otros El 23 de mayo de 2000 se clausuró parcialmente el ciclo instructivo, en relación con

PEDRO, JOSÉ LUIS, MARCO GUILLERMO y JUAN MANUEL BARBOSA PESCA (f. 203 c. o. 2).

El 6 de septiembre de 2001, la Fiscalía 38 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Soacha, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra JOSÉ LUIS, JUAN MANUEL y MARCO GUILLERMO BARBOSA PESCA, como presuntos coautores responsables de homicidio agravado, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas, y precluyó la investigación en favor de PEDRO PABLO BARBOSA PESCA (fs. 214 a 225 ib.). El Juez Primero Penal del Circuito de Socha, inicialmente avocó el conocimiento de la investigación el 31 de enero de 2002, dando trámite al traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y a la audiencia preparatoria (fs. 4 y 16 c. o. 3), pero al haberse declarado impedido, el proceso posteriormente pasó a conocimiento del Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, el cual realizó la audiencia pública y profirió sentencia el 6 de octubre de 2003 (f. 70 c. o. 4). El 28 de enero de 2003 los procesados MARCO GUILLERMO y JOSÉ LUIS BARBOSA PESCA, designaron como su defensor de confianza al doctor James Alexander Ordóñez de Valdés Bautista (f. 35 c. o. 3), y el 8 de febrero siguiente JUAN MANUEL BARBOSA PESCA designó al doctor Pablo Cabrera Nieto como su

abogado de confianza (f. 63 ib.). El Juez de primera instancia condenó a JOSÉ LUIS, MARCO GUILLERMO Y JUAN MANUEL BARBOSA PESCA a la pena principal de 32 años de prisión, a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 20 años, a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego de defensa personal por un período de 15 años, y al pago en concreto de los perjuicios ocasionados con las conductas punibles, como coautores responsables de homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (f. 94 c. o. 4). 4 Cas. Nº 23.554 Juan Manuel Barbosa Pesca y otros Esta decisión fue apelada por el defensor de JOSÉ LUIS y MARCO GUILLERMO BARBOSA PESCA, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante fallo de fecha 9 de marzo de 2004, la confirmó integralmente (f. 11 c. o. Tribunal). Los abogados James Alexander Ordóñez y Pablo Cabrera Nieto renunciaron al poder conferido por los procesados BARBOSA PESCA, el 31 de marzo de 2004 (fs. 70 y 71 ib.). La defensoría del pueblo designó a los doctores Ricardo Rendón Puerta, Héctor Ovidio Zapata y Orlando Rodríguez Chocontá, como defensores públicos de JUAN MANUEL, JOSÉ LUIS y MARCO GUILLERMO, respectivamente (fs. 86 y 125 ib.), pero ante la posterior renuncia de éstos, el Tribunal ad quem designó al doctor

Pedro Pablo Guzmán Barbosa como defensor de oficio de los tres hermanos BARBOSA PESCA, quien se encargó de sustentar la demanda de casación que aquellos habían interpuesto (fs. 146, 155 y 163 y ss. ib.). El fallo del Tribunal es ahora objeto de nuestro estudio, al haber sido recurrido en casación por el defensor de oficio de los procesados BARBOSA PESCA.

3. LAS DEMANDAS En razón a que el casacionista en las tres demandas postula dos cargos similares

(violación del derecho de defensa y falta de congruencia), y en la presentada a nombre de MARCO GUILLERMO, plantea, además, violación del debido proceso por ambigüedad en la configuración jurídica de la resolución de acusación, la Delegada Procede a resumirlas y contestarlas conjuntamente, como sigue: 3.1. Primer Cargo Común: violación del derecho de defensa (primer cargo de las demandas de JOSÉ LUIS y JUAN MANUEL BARBOSA PESCA y segundo de la presentada a nombre de MARCO GUILLERMO BARBOSA PESCA) 5 Cas. Nº 23.554 Juan Manuel Barbosa Pesca y otros Al amparo de la Causal Tercera de Casación el demandante acusa la sentencia de segunda instancia de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad por falta de defensa técnica de los procesados JOSÉ LUIS, MARCO GUILLERMO y JUAN MANUEL BARBOSA PESCA durante la etapa de la instrucción. El recurrente afirma que a pesar de que fueron designados distintos abogados de oficio durante esta etapa, como los doctores Fernando Zúñiga, Ninón Lucinda

Oviedo, Raúl Alberto Galarza Arévalo, Hernán Carrasquilla Coral y Luis Hernando Guerrero Santana, ninguno de ellos ejerció el cargo como lo dispone la Ley, es decir, los procesados carecieron de defensa técnica, integral y continua. Según el demandante, los defensores de oficio no contrainterrogaron a los testigos, no solicitaron pruebas, ni asistieron a la diligencia de inspección judicial, en la cual hubieran podido recaudar evidencias o anotar inconsistencias de las versiones de los supuestos o reales testigos presenciales. En conclusión, los procesados, por ausencia de defensa, perdieron una oportunidad que indudablemente está influyendo negativamente en su situación jurídica, pues, al contrario, como ejemplo de una buena defensa técnica, el imputado Manuel Garzón Ávila, en circunstancias procesales similares, logró la preclusión de la investigación, en decisión que fue confirmada por la Fiscalía de segunda instancia. Anota el casacionista que dada la inescindible relación entre la sentencia impugnada, la resolución de acusación, el fallo de primer grado y las alegaciones del defensor de confianza que pretendió demostrar una situación distinta de la plasmada en el expediente, sin que le hubiera sido posible por razón del tiempo que duró el período de la investigación, ha de concluirse que la sentencia acusada se sustenta en un juicio nulo, y, por tanto, así habrá de declararse. El representante de la parte civil advirtió estas irregularidades, y la fiscalía las reconoció y declaró en resolución del 26 de marzo de 2000, pero jamás fueron corregidas ni enmendadas, por lo cual, se violaron los artículos 29 de la Carta

Política, 8º del Código de Procedimiento Penal, y 7º, 103 y 104-2 del Código Penal. 6 Cas. Nº 23.554 Juan Manuel Barbosa Pesca y otros En razón de lo anterior, el demandante solicita casar la sentencia impugnada, y decretar la nulidad de lo actuado, desde la declaratoria de persona ausente de los procesados, con el fin de que ellos puedan asumir su defensa y obtener un fallo justo. 3.2. Segundo Cargo Común: falta de congruencia (segundo cargo de las demandas de JOSÉ LUIS y JUAN MANUEL BARBOSA PESCA y tercero de la presentada a nombre de MARCO GUILLERMO BARBOSA PESCA). Por la vía de la Causal Segunda de Casación, el demandante alega falta de consonancia de la sentencia con la resolución de acusación, en razón a que la fiscalía acusó a los procesados BARBOSA PESCA del concurso de delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, y el juez de primera instancia, en sentencia confirmada por el Tribunal de Cundinamarca, los condenó por dos delitos de homicidio, uno de tentativa de homicidio y porte ilegal de amas de fuego de defensa personal. Sin embargo, el Tribunal dejó de pronunciarse sobre los demás numerales del fallo de primer grado. Lo anterior, según el casacionista, demuestra que los falladores de instancia, sin ningún argumento válido, cambiaron la calificación plasmada por el ente acusador, lo

cual significa que aparece objetivamente demostrada una incongruencia entre la acusación y la sentencia, lo cual crea absoluta inseguridad jurídica. Además, en la sentencia se dosificó la pena por homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, cuando en la acusación se formuló el cargo por porte ilegal de amas, en forma genérica, es decir, sin especificar si eran de uso privativo de las fuerzas armadas o de defensa personal. En consecuencia, se vulneró el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, 6º, 7º, 103 y 104-2 del Código de Procedimiento Penal. 7 Cas. Nº 23.554 Juan Manuel Barbosa Pesca y otros Por lo anterior, el demandante solicita casar la sentencia acusada, y, en su lugar, dictar fallo de reemplazo absolutorio. 3.3. Tercer Cargo: violación del debido proceso por ambigüedad en la configuración jurídica de la resolución de acusación (primer cargo de la

demanda de MARCO GUILLERMO BARBOSA PESCA).

Con fundamento en la Causal Tercera de Casación, el recurrente demanda la sentencia de segunda instancia, por considerar que viola el debido proceso por ambigüedad en la calificación jurídica provisional de la resolución de acusación, la cual fue redactada en forma “ambivalente, confusa, contradictoria y anfibológica”. La Fiscalía –dice el censorsubsumió la conducta de MARCO GUILLERMO en el artículo 103 de la Ley 599 de 2000, y, sin embargo, lo llamó a responder en juicio

por homicidio agravado, lo cual es incoherente, viola el principio de seguridad jurídica, e impide la defensa técnica adecuada. Los juicios de valor en que se soporta esta incoherencia, jamás pueden ser pruebas idóneas para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, lo cual, en criterio del casacionista, conduce a demostrar la infracción al derecho fundamental del debido proceso. Por otro lado, para la época de los hechos regía el artículo 201 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 1º del Decreto 3464 de 1986, que describía la conducta de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, municiones y explosivos, lo cual torna más notoria la ambigüedad que aparece en las providencias que resuelven la situación jurídica provisional de los procesados. Tampoco se sabe cual norma se aplicó para tipificar la coautoría, si la vigente al momento de los hechos, o la señalada en la Ley 599 de 2000. Lo mismo ocurre con la norma tipificadora de homicidio tentado. 8 Cas. Nº 23.554 Juan Manuel Barbosa Pesca y otros Estas irregularidades trascendieron a las sentencias de primera y segunda instancia, y, por ende, se violaron los artículos 29, 228, 4º y 85 de la Constitución Política; 2º, 6º y 27 de la Ley 599 de 2000; 2, 2001, 22 y 23 del Decreto 100 de 1980,; y 103 y 104-2-7 del actual Código Penal. Por lo anterior, el demandante solicita casar la sentencia impugnada, y en su lugar,

decretar la nulidad desde la resolución que declaró cerrada la investigación.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Aún cuando JUAN MANUEL BARBOSA PESCA no impugnó la sentencia de primea instancia, la Procuraduría procede a estudiar la demanda de casación presentada a su nombre, conjuntamente con las presentadas a nombre de JOSÉ LUIS y MARCO GUILLERMO BARBOSA, en tanto que las tres fueron admitidas por la Corte mediante auto del 20 de abril de 2005, y, además, porque sus pretensiones están orientadas, en el primer caso, a que se declare la nulidad de lo actuado por vulneración del derecho de defensa técnica, y en el segundo, a que se case la sentencia impugnada por vulneración al debido proceso. 4.1. Primer Cargo Común: violación del derecho de defensa En las demandas se alega violación del derecho de defensa de los hermanos BARBOSA PESCA durante la etapa de la instrucción, porque ninguno de los abogados de oficio designados por la Fiscalía ejerció el cargo como lo dispone la ley, es decir, no contrainterrogaron a los testigos, no solicitaron pruebas, ni asistieron a la diligencia de inspección judicial en la cual hubieran podido recaudar evidencias o anotar inconsistencias de los testigos presenciales.

Dice el demandante que el defensor de confianza designado en la fase del juicio pretendió demostrar una situación distinta de la plasmada en el expediente, pero no le fue posible por razón del tiempo que duró el período de la investigación. El representante de la parte civil advirtió estas irregularidades, y la fiscalía las reconoció y declaró en resolución del 27 de marzo de 2000, pero jamás fueron

9 corregidas ni enmendadas. Por consiguiente, se debe decretar la nulidad de lo Cas. Nº 23.554 Juan Manuel Barbosa Pesca y otros actuado, desde la declaratoria de persona ausente de los procesados, con el fin de garantizar la defensa técnica, integral y continua, y así obtener un fallo justo. Así presentado el reproche, a juicio de le Delegada no puede prosperar, porque si bien se presentaron las irregularidades señaladas por el casacionista, éstas, contrariamente a lo que él afirma, sí fueron oportunamente corregidas por la Fiscalía a través de la resolución del 27 de marzo de 2000. No cabe duda que el derecho de defensa es una garantía fundamental prevista en los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia1 y en el artículo 29 de la Carta Política de 1991. La Ley 600 de 2000 lo reguló de manera autónoma en el artículo 8º, asignándole las características de garantía integral, ininterrumpida, técnica y material. El artículo 8º de la Ley 906 de 2004 también lo desarrolla de manera amplia. La jurisprudencia repetidamente ha señalado que el derecho de defensa se concibe como un verdadero derecho fundamental, y, en tal virtud, es una garantía intangible, permanente y real, durante la investigación y el juzgamiento. Por ello, el funcionario judicial debe asegurar que durante todo el proceso se ejerza de manera absoluta, real, continua y unitaria a través de sus formas técnica y material, sin que pueda renunciarse a ella. La Sala Penal de la Corte ha señalado que la defensa técnica indefectiblemente debe ser ejercida por un abogado, “persona con sapiencia jurídica y por tanto idónea

para afrontar con solvencia un proceso, en este caso de carácter penal, en procura de una decisión ajustada a derecho. La omisión injustificada de gestión de asistencia jurídica para el inculpado durante el proceso por parte del defensor técnico, genera la invalidación de la actuación cuando su actividad o silencio es trascendente, la que por no corregirse oportunamente, afecta las garantías procesales o las bases fundamentales del sumario o la causa”2. 1 Pacto de San José de Costa Rica, incorporado a nuestra legislación mediante la Ley 74 de 1968 y Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por la 1L0ey 16 de 1972. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 27 de octubre de 2005, Proceso 23882. M.

P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz.

Cas. Nº 23.554 Juan Manuel Barbosa Pesca y otros En armonía con lo anterior, la Corte igualmente ha sostenido que el abogado goza de iniciativa para diseñar una estrategia defensiva, o simplemente para ejercer una actitud vigilante, sin que con ello se afecte el derecho de defensa, en consideración a las vicisitudes de cada caso en particular: “La pasividad del defensor no puede concebirse per se como ausencia de defensa. La falta de alegatos, no interposición de recursos, ni solicitud de pruebas, ni la falta de notificación de algunas decisiones, no necesariamente revelan negligencia, pues muchas veces la suficiencia del acopio probatorio y su fuerza de convicción llevan a asumir tal posición y dejar para los momentos propicios la exposición de los argumentos defensivos, sobre todo en aquellos

casos en los cuales existe amplia y sólida demostración de cargo… El defensor, sea público, de oficio, o de confianza, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa pudiendo aconsejar a su asistido en relación con las actitudes procesales que considere favorables a sus intereses, al punto que a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación es válido asumir una pasiva por considerar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia defensiva asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, se puede llegar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, debido a que la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la manera de encarar el deber encomendado”3. En el presente caso, es verdad que los doctores Fernando Zúñiga Enciso, Ninon Lucinda Oviedo Ferreira y Hernán Carrasquilla Coral, quienes fueron designados como defensores de oficio de los procesados BARBOSA PESCA desde el momento en que fueron declarados personas ausentes, hasta cuando se profirió la resolución del 7 de julio de 1998, con la cual se pretendía calificar el mérito probatorio del sumario, ninguna actividad defensiva ejercieron en beneficio de sus prohijados, por distintas razones, como por ejemplo, el haber sido designado el doctor Carrasquilla Coral funcionario público, según lo hizo saber en memorial del 27 de enero de 1998 (f. 231 c. o. 1). Sin embargo, justamente esta fue la razón por la cual la Fiscalía, en lugar de calificar

el mérito probatorio del sumario, decretó la nulidad de lo actuado desde la notificación por estado de la resolución del 21 de mayo de 1997 que les definió la situación jurídica a los hermanos BARBOSA PESCA, “para que se les designe 11 3 Sentencia del 20 de octubre de 2005, Proceso 19511, M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Cas. Nº 23.554 Juan Manuel Barbosa Pesca y otros defensor de oficio que asuman en debida forma la defensa técnica de los encartados mencionados” (f. 151 c. o. 2). En la resolución del 7 de julio de 1998, la Fiscalía explicó las razones de esta decisión, en los siguientes términos: “Sería del caso entrar a calificar el mérito probatorio del sumario contra los señores José Luis, Marcos Guillermo, Juan Manuel y Pedro Barbosa Pesca, y además contra el detenido Manuel Garzón Ávila. Sin embargo, observa el despacho que con excepción del último de los nombrados, los demás sujetos aludidos, a pesar de estar legalmente vinculados al proceso, no han contado con un defensa técnica que proteja sus intereses y sus derechos, en la medida en que los profesionales que fueron nombrados de oficio para tal fin, o no tomaron posesión del cargo, caso en el cual desconocen por completo el proceso o fueron nombrados en cargos públicos, evento que les impide litigar. Revisado cuidadosamente el proceso, especialmente en este aspecto, no hay duda que los sindicados ya referidos han carecido de defensor, y en estas condiciones, desde la misma providencia que definió la situación jurídica se

ha presentado un desamparo total de la defensa, luego se cerró el ciclo instructivo y nadie actuó para presentar alegatos, ni ejercer una debida defensa de los encartados Barbosa Pesca. Ocurrió también que una profesional nombrada oficiosamente se posesionó de un cargo público, y nunca se nombró otro abogado en su reemplazo. Sin duda alguna, esta circunstancia quebranta el mandato del art. 304 numeral 3º del C. de P. P., en la medida en que se ha violado el derecho de defensa a los incriminados ya aludidos, y por tal razón, no tiene otra alternativa distinta el Despacho a la de decretar la nulidad de lo actuado en relación única y exclusiva con los sindicados Babosa Pesca, desde la notificación por estado correspondiente a la providencia de mayo veintiuno de mil novecientos noventa y siete inclusive, para que antes de cumplir con este rito procesal se les designe defensor a los procesados José Luis, Marco Guillermo, Pedro Pablo y Juan Manuel Barbosa Pesca, y luego sí, se cumplan los procedimientos legales al respecto” (f.143 c. o. 2). Con posterioridad, y tras surtirse la segunda instancia de esta providencia, mediante resolución del 27 de marzo de 2000, fue designado el doctor Luis Hernando Guerrero Santana como defensor de oficio de los hermanos BARBOSA PESCA, quien al día siguiente de su nombramiento, personalmente se notificó de la providencia del 21 de mayo de 1997, que resolvió la situación jurídica de los procesados, tal como aparece a folio 143 vuelto del primer cuaderno original del

expediente. 12 Cas. Nº 23.554 Juan Manuel Barbosa Pesca y otros Subsanada la irregularidad de esta manera, se procedió a clausurar parcialmente el ciclo instructivo, en relación con los procesados BARBOSA PESCA, mediante proveído del 23 de mayo de 2000, el cual fue notificado por estado del día 12 de junio de 2000 (f. 203 vto. c. o. 2), luego de haberse citado al doctor Luis Hernando Guerrero Santana mediante telegrama del 6 de junio de 2000 (f. 207 ib.), de conformidad con el artículo 190 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 25 de la ley 81 de 1993, vigente en ese momento. El 6 de septiembre de 2001 la Fiscalía calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra JOSÉ LUIS, JUAN MANUEL y MARCO GUILLERMO BARBOSA PESCA, la cual fue notificada personalmente al doctor Guerrero Santana el 16 de octubre siguiente, tal como se observa a folio 225 vuelto del c. o. 2 del expediente. En la etapa de la causa, el doctor Guerrero Santana actuó en la audiencia preparatoria (f. 16 c. o. 3), y al inicio de la audiencia pública (f. 22 ib.), hasta cuando los procesados designaron como defensores de confianza a los doctores James Alexander Ordóñez de Valdés Bautista y Pablo Cabrera Nieto, quienes desarrollaron una intensa actividad defensiva en la etapa probatoria del juicio, según puede observarse a folios 35 y siguientes de c. o. 3.

Así las cosas, es evidente que la irregularidad presentada en la etapa del sumario, fue oportunamente corregida por la Fiscalía a través de las resoluciones del 7 de julio de 1998 y 27 de marzo de 2000, a las cuales hemos aludido reiteradamente. Si bien el doctor Guerrero Santana limitó su actividad profesional a notificarse personalmente de las resoluciones por medio de las cuales se decidió la situación jurídica y se acusó a los hermanos BARBOSA PESCA, ello por sí solo no significa ausencia de defensa técnica, en tanto que el casacionista no demostró en concreto qué otra acción hubiera podido realizarse en beneficio de los procesados, y las constancias procesales impiden saber a ciencia cierta cuál habría sido la mejor 13 estrategia defensiva. Cas. Nº 23.554 Juan Manuel Barbosa Pesca y otros El demandante parte de una premisa equivocada, al señalar que la Fiscalía no obstante haber advertido la irregularidad presentada “jamás la corrigió ni enmendó”, pues el expediente, como se ha visto, demuestra lo contrario. Además afirma que el defensor de oficio no contrainterrogó a los testigos, ni solicitó pruebas, ni asistió a la diligencia de inspección judicial, pero no especifica en qué sentido debió controvertirse a los testigos, o qué pruebas debieron solicitarse, cuáles habrían sido las evidencias que debieron recaudarse, o cuáles fueron las inconsistencias de los testigos presenciales, que de haberse alegado en la etapa de la instrucción hubieran mejorado de algún modo la suerte de los acusados. La censura en tales condiciones, a juicio de la Delegada, es insustancial en cuanto

se limita a plantear un escenario profesional distinto, hipotético y genérico, pero no demuestra de qué manera la actitud pasiva del doctor Guerrero Santana pudo haber repercutido negativamente en el resultado final del proceso. La notificación personal de las providencias fundamentales dictadas en la fase del sumario, demuestran la actitud vigilante del defensor de oficio, y es una actuación válida y suficiente para tener por garantizado el derecho de defensa técnica en este específico caso, en razón de la evidencia probatoria recaudada por el ente acusador, y especialmente de la conducta procesal asumida por los sindicados, en cuanto huyeron del lugar una vez ejecutados los hechos, y solo vinieron a ser capturados cuando se iniciaba la etapa probatoria del juicio, en la cual designaron abogado de confianza y desplegaron una intensa actividad defensiva, como lo demuestra el expediente, sin que hubieran logrado desvirtuar o disminuir la responsabilidad penal a ellos atribuida. En consecuencia, el cargo no puede prosperar. 4.2. Segundo Cargo Común: falta de congruencia El casacionista alega falta de congruencia entre la sentencia y la resolución acusatoria, porque a su juicio, la Fiscalía acusó a los hermanos BARBOSA PESCA 14 por homicidio agravado, tentativa de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas Cas. Nº 23.554 Juan Manuel Barbosa Pesca y otros de fuego o municiones, y, sin embargo, fueron condenados por dos delitos de homicidio, uno de tentativa de homicidio y porte ilegal de amas de fuego de defensa personal. De este modo, el demandante termina solicitando fallo de reemplazo

absolutorio. Este reproche tampoco está llamado a prosperar por lo siguiente: La incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia se presenta cuando el juzgador condena por una conducta distinta a aquella imputada en el pliego de cargos o en la variación de la calificación jurídica provisional efectuada en el juicio, de conformidad con el artículo 404 de la Ley 600 de 2000. La acusación fija los límites personales, fácticos y jurídicos dentro de lo cuales se va a circunscribir el juicio y a