PGN - INCURSION EN PROHIBICIONES - Se aplica a todos los servidores públicos

INCURSION EN PROHIBICIONES-En asuntos relacionados con las funciones del cargo/INCURSION EN PROHIBICIONES-Se aplica a todos los servidores públicos REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Salvaguarda los principios de la función pública REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES-Se extiende a toda la entidad En este orden de ideas y como quiera que de la pregunta formulada se infiere que el interrogante está referido a la situación particular de un ex funcionario de la Procuraduría General de la Nación, atendiendo al espíritu de las normas objeto de análisis, en sentir de esta instancia consultora, ha de entenderse que la incompatibilidad señalada en el numeral 5 del artículo 29 de la ley 1123 de 2007 debe hacerse extensiva a la asistencia, representación o asesoría ante la entidad toda. ILICITUD SUSTANCIAL-Deberá probarse que la afectación del objeto de protección de la norma. En aras del análisis de ilicitud sustancial que en el curso de la investigación respectiva se impone hacer, deberá probarse que la actuación profesional del investigado, afecta el objeto de protección de la norma, claramente establecido en precedencia. Bogotá, D.C., Marzo 22 de 2011

C-012-2011

PAD N°

Doctora

DIANA MARCELA RIVERA MORATO

PROCURADORA 205 JUDICIAL I ADMINISTRATIVA

Carrera 38 N° 30 A - 31 piso 2, Edificio Banco Popular Villavicencio, Meta Ref.: Su oficio de fecha 18 de febrero de 2011, radicado en

esta dependencia el 21 del mismo mes.

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia pide usted que se haga claridad sobre el alcance del numeral 5 del artículo 29 de la ley 1123 de 2007, en aras de precisar si la incompatibilidad allí establecida alude a la “dependencia” en que laboró la persona, a la “Procuraduría Delegada” de la que ésta hace parte, o a la “entidad” misma.

Al respecto, me permito informarle que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios, por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario. Para entrar en materia, empecemos por transcribir la norma cuyo alcance es objeto de consulta: “ARTÍCULO 29. INCOMPATIBILIDADES. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:” (…) “5. Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual

hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido.” Pues bien, para comprender mejor el alcance de la norma en cita, conviene recordar que antes de ella ya regía la ley 734 de 2002, en cuyo artículo 35 se estableció una prohibición que acompaña a todo servidor público aún cuando hubiere dejado de serlo: “Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:” (…) “22. Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo; o permitir que ello ocurra.” Pues bien, cuando la norma en cita fue sometida a revisión por parte de la Corte Constitucional, la reflexión que se hizo sobre su validez fue del siguiente tenor: “...la Corte considera que en efecto las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones impuestas al servidor público, extendiéndolas en el tiempo, a quienes hayan dejado de pertenecer a la administración, tienen como finalidad impedir el ejercicio de influencias, bien para gestionar Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co negocios o para obtener contratos amparados en la circunstancia de haberlos conocido o tramitado mientras se estuvo vinculado a la administración. En ese orden de ideas, la adopción por el legislador de un régimen específico de incompatibilidades y el establecimiento de prohibiciones a los servidores públicos para que queden

separados de manera nítida los intereses particulares y el ejercicio de las funciones públicas, resulta plenamente acorde con los principios que informan el Estado de Derecho, entre los cuales es de su esencia que la función pública se realice dándole eficacia a los principios que para ella señala el artículo 209 de la Constitución. En efecto, quienes no son servidores del Estado, se encuentran asistidos por el derecho a que las funciones públicas se realicen conforme a la Constitución y a la ley y, con mayor razón, tal derecho se extiende a los propios servidores públicos. Es esa una garantía propia del Estado de Derecho, que se erige como una salvaguardia frente a la arbitrariedad, al capricho o a la discriminación no autorizada por la Constitución y la ley en el ejercicio de la función pública. Es una realización concreta del derecho a la igualdad frente a la ley, así como del principio de legalidad de los actos del Estado. Del mismo modo, no es extraño a la Constitución, sino al contrario, característica del Estado de Derecho, que la función pública nada tenga de oculto, sino al contrario, que ha de ser transparente, esto es, que los actos del Estado se ajusten de manera estricta a la legalidad, que puedan ser sometidos al examen o escrutinio público, lo cual excluye de suyo que la función pública sea utilizada de manera ilegal en provecho de intereses particulares o con exclusiones indebidas, o con favoritismos que reflejen privilegios no autorizados por la ley, o con ventajas obtenidas a merced del uso de información a la que se tuvo acceso por razón de la calidad de servidor público. Desde luego, como corolario obligado de lo expuesto en precedencia, al Estado de Derecho le repugna que la función pública se ejerza con quebranto de la moralidad administrativa o que se

dilate sin causa justificada, o que al realizarla no se cumpla con ella la finalidad propia del servicio público que, se repite, se ha instituido para la satisfacción del interés público o de los intereses particulares pero conforme a la ley. 4.7. Así las cosas, encuentra la Corte que la norma contenida en el artículo 35 numeral 22 de la Ley 734 de 2002 según la cual a todos los servidores públicos les está prohibido “Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra”, se ajusta a la Carta Política, conforme a las precisiones que a continuación se exponen: 4.7.1. De entrada, ha de observarse por la Corporación que la prohibición que ahora ocupa la atención de la Corte, tiene un sólido fundamento constitucional con respecto a aquellos asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de su cargo, pues pugna con las normas constitucionales que quien conoció de un asunto concreto en ejercicio de sus funciones, pudiera sin embargo luego de desvinculado actuar prestando sus servicios de asistencia, representación o asesoría sobre el mismo asunto y ante el organismo, corporación o entidad en la cual laboraba con anterioridad. Es legitimo pues, que el legislador establezca esta prohibición. 4.7.2. De la misma manera, encuentra la Corte ajustado a la Constitución que en guarda de la moralidad administrativa, de la igualdad ante la ley, de la imparcialidad y de la trasparencia de la función pública, se extienda por un año la prohibición a quien fue servidor público de un

organismo, entidad o corporación, de prestar servicios de asesoría, representación o asistencia ante su inmediato y anterior empleador. 4.7.3. Tampoco tendría explicación constitucionalmente válida, que se autorizara y se le diera legitimidad en nuestro ordenamiento jurídico a la prestación de servicios de asesoría, asistencia o representación por parte de servidores públicos que lo fueron dentro del año inmediatamente anterior, a quienes conforme a la ley se encuentran sujetos a la inspección, vigilancia, control o Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co regulación de la entidad, corporación u organismo a la cual se estaba vinculado como servidor público, pues en tal caso, aparecerían seriamente comprometidos y lesionados, entre otros, los principios de la igualdad, la trasparencia, y la imparcialidad de la función pública. 4.7.4. Como puede apreciarse, conforme al texto mismo del artículo 35, numeral 22 de la ley 734 de 2002, la prohibición objeto de análisis, la hizo extensiva el legislador “a todo servidor público”. Ello significa, entonces, que no es aplicable solo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público en el sector central y en el descentralizado, sino también a los servidores de la rama judicial con respecto al Juzgado o Corporación de la que formaron parte como Magistrados, e igualmente a los servidores de la rama legislativa; y, por las mismas razones, en tal prohibición quedan comprendidos también los servidores públicos de la Organización Electoral, de la Defensoría del Pueblo, de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de

la Nación.1 (Las negrillas y subrayas no corresponden al texto original). En este orden de ideas y como quiera que de la pregunta formulada se infiere que el interrogante está referido a la situación particular de un ex funcionario de la Procuraduría General de la Nación, atendiendo al espíritu de las normas objeto de análisis, en sentir de esta instancia consultora, ha de entenderse que la incompatibilidad señalada en el numeral 5 del artículo 29 de la ley 1123 de 2007 debe hacerse extensiva a la asistencia, representación o asesoría ante la entidad toda. Ahora bien, en aras del análisis de ilicitud sustancial que en el curso de la investigación respectiva se impone hacer, deberá probarse que la actuación profesional del investigado, afecta el objeto de protección de la norma, claramente establecido en precedencia. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-012-11

JCNB-MDCR

1 Corte Constitucional Sent. C-893/03. M.P. ALFREDO BELTRÁN SIERRA. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 8° PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co