PGN - INDAGACION PRELIMINAR - No es obligatoria si hay certeza sobre la falta y conocimien

Bogotá, 12 de Diciembre de 2007 PAD

C-380-2007

Doctor

BENHUR FERNANDO CALDERÓN DELGADO

Abogado Instructor GIT AdministrativoContractual División de Instrucción Dirección de Impuestos Nacionales (DIAN) Carrera 7.ª 6-54, piso 12 bcalderond@dian.gov.co Bogotá, D.C.

Ref.: Su oficio fechado el 16 de noviembre de 2007 y radicado en esta oficina el 3 de diciembre del mismo año.

Respetado Doctor: En el escrito de la referencia, pide lo siguiente: …se sirva informar si se han expedido conceptos relacionados con la vinculación de funcionarios fuera de la etapa procesal de investigación dentro de los procesos administrativos disciplinarios, vigentes para el año 2002 y 2003, y en transición de la Ley 200 de 1995 y la Ley 734 de 2002, indicando número y fecha de los mismos.

Al respecto, me permito manifestar: Tal como se le explicó por teléfono, esta oficina no ha emitido conceptos en los términos puntuales que usted requiere, sino sobre el vencimiento del plazo de 6 meses para adelantar, según el caso, la indagación preliminar o la investigación disciplinaria. En efecto, el 28 del mes pasado expidió la consulta C-374 que, a continuación, se transcribe: Bogotá, 28 de noviembre de 2007 PAD 5249

C-374-2007

Doctor

ALFONSO ECHEVERRI GUTIÉRREZ

Coordinador del Grupo Especial de Control Interno Disciplinario Alcaldía de Cartago Calle 8 6-52 C.A.M.

Personería de Chía Cartago (Valle del Cauca) Ref.: Su oficio fechado el 15 de noviembre de 2007 y radicado en esta oficina el 23 del mismo mes y año. 1

Respetado Doctor: En el escrito de la referencia, pregunta lo siguiente: …alega [el investigado] que la etapa de indagación preliminar duró más de 6 meses y que 20 meses después se profiere auto de apertura de investigación disciplinaria. ¿Debe declararse la nulidad total del proceso disciplinario o puede continuarse con la acción disciplinaria?

Es importante señalar que la acción disciplinaria no se encuentra prescrita, los hechos materia de investigación disciplinaria ocurrieron en el año de 2005. Al respecto, me permito manifestar: Con relación al asunto planteado, es pertinente anotar ante todo que en materia consultiva, conforme a la Circular 038 del 13 de septiembre de 2001 del Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos particulares y concretos y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Una vez efectuada esta precisión, debe decirse lo siguiente: ARTÍCULO 150. PROCEDENCIA, FINES Y TRÁMITE DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una

falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses. <Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. Aparte tachado INEXEQUIBLE> Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados. 2 La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos… Con relación a su inquietud, esta oficina en distintas oportunidades ha dicho que se debe comenzar por recordar que la Corte Constitucional, en sentencia C-181 de 2002, con ponencia del magistrado Gerardo Monroy Cabra, al referirse a la consagración de la etapas en el proceso disciplinario, que son delimitadas por términos procesales y los cuales deben cumplirse, dijo que: «constituyen la base procedimental fundamental para la efectividad del derecho al debido proceso y para el recto funcionamiento de la administración de justicia. Lo anterior encuentra sustento evidente en la necesidad de cumplir con los principios de celeridad, igualdad, eficacia, economía e imparcialidad,

consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política como principios rectores de la administración pública». Esto significa que los términos procesales establecidos tanto en la etapa de indagación preliminar como en la investigación deben cumplirse rigurosamente; pero, como lo ha dicho esta oficina en respuesta a distintas consultas (C-557-2003) y lo cual es válido para su interrogante, hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Si transcurren los seis (6) meses después de dictado el auto de indagación preliminar, pero se alcanza a recopilar todas las pruebas dentro de ese término, se puede hacer la evaluación respectiva y dictar auto de apertura de investigación o de archivo definitivo, según el caso. Esta interpretación surge de lo dicho por la Corte, en la parte motiva de la sentencia y sirve como criterio auxiliar para la aplicación de ella: «...es que el lapso de los seis meses no comprende el tiempo necesario para la evaluación de las pruebas recopiladas durante el período de indagación, lo que permite que ese período sea ultilizado íntegramente para la recopilación de pruebas...».

2. Si, por el contrario, transcurren los seis (6) meses y no se recauda una sola prueba en dicho lapso, puede dictarse el auto de apertura de investigación, si está identificado o individualizado el funcionario disciplinable (Art. 152, Ley 734 de 2002).

3. Por último, si se ordenan pruebas dentro del término de los seis (6) meses y se practican fuera de él, o se reciben sus resultados ( como por ejemplo, un dictamen pericial), se tendrán como válidas para la evaluación de la indagación preliminar, siempre y cuando que la demora no sea por culpa,

descuido o negligencia del ente investigador. Pero, si se practican fuera de los seis (6) meses, sin haberse ordenado dentro de éste, no se considerarán válidas. Es de señalar que la actuación adelantada luego del vencimiento del término procesal puede ser nula, por violación al principio del debido proceso, en la medida que el artículo 29 de la Carta Política dispone que toda persona tiene derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas. Por lo tanto, si la dilación del 3 término es justificada, por variadas razones, entre ellas, las maniobras dilatorias de los sujetos procesales, o por la fuerza mayor o caso fortuito, etc., no se considerará nula la actuación adelantada con posterioridad al vencimiento del término. Obsérvese que los procesos disciplinarios que adelanta la jurisdicción disciplinaria contra funcionarios judiciales y abogados (15 días para abrir investigación, artículo 104 de la Ley 1123 de 2007), la Fiscalía General de la Nación (2 meses para la indagación preliminar), o la Corte Suprema de Justicia, donde procesos en casación demoran varios años, no dan lugar a nulidades por el sólo vencimiento de términos. En consecuencia, habrá que estudiar cada situación en particular y determinar cuáles fueron las razones que llevaron al vencimiento del término, para disponer lo que corresponda. En todo caso, la incuria, la desidia, el descuido, la negligencia, el abandono de la administración no puede padecerla el investigado; por lo que en estos casos, si no hay pruebas para abrir investigación (para lo cual se requiere prueba de la autoría y la existencia del

hecho) se debe archivar la actuación. Pero cuando la negligencia haya dado lugar al archivo, será obligatorio que en la resolución que la ordena se compulsen copias para que se investigue la conducta del servidor público responsable, en virtud de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 734 de 2002. No obstante lo dicho anteriormente, en la Guía del Proceso Disciplinario para la Procuraduría General de la Nación, de cumplimiento obligatorio y adoptada por Resolución núm. 191 del 1.º de abril de 2003 del Procurador General, se dice: La indagación preliminar tiene una duración máxima de seis (6) meses, pero cuando se trate de violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, podrá extenderse a otros seis meses. Este término no comprende el tiempo necesario para la evaluación de las pruebas recopiladas durante el período de indagación, lo que permite que ese período sea utilizado íntegramente para la recopilación de pruebas. Por último, para su ilustración, se transcribe a continuación algunos de los apartes de la sentencia C-036 de 2003 de la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Alfredo Beltrán Sierra, en los que dicha Corporación explica los fines para la procedencia de cada una de las etapas de indagación preliminar e investigación disciplinaria, a saber: 5.1 El artículo 153 de la Ley 734 de 2002 establece que la investigación disciplinaria tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, 4 las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió el perjuicio

causado a la administración pública y la responsabilidad del investigado. 5.2 Para el actor, la inconstitucionalidad de este artículo radica en que las expresiones acusadas, que corresponden a los fines de la investigación disciplinaria, son semejantes a los de la indagación preliminar, como se puede ver al comparar el artículo 150 con el 153 de la misma Ley 734. Considera, entonces, que se viola el debido proceso, porque pretermite la etapa de indagación preliminar, que es garantía del principio de la presunción de inocencia, en donde se pueden presentar y controvertir pruebas, en una etapa que no es aún formal. Pide que si no se declara inexequible lo acusado, la Corte señale que es constitucional bajo el entendido de que la norma acusada no se refiere a lo que es competencia de la etapa de indagación preliminar. 5.3 El Ministerio Público considera que no hay tal violación, pues, recuerda que la etapa de indagación preliminar no es obligatoria ni imprescindible, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional. Al comparar los fines de cada etapa, se observa que responden a necesidades procesales específicas. Además, si hay un autor conocido y la certeza sobre la comisión de una falta disciplinaria, lo que procede es abrir la investigación disciplinaria y no esperar a agotar la etapa de indagación preliminar. 5.4 De acuerdo con lo anterior, La Corte considera que en efecto, como lo recuerda el Ministerio Público, la etapa de indagación preliminar no es obligatoria ni imprescindible. La Corte ha señalado que : «La indagación

disciplinaria es de carácter eventual y previa a la etapa de investigación, pues sólo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio y, por lo tanto, existe duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria; por consiguiente dicha indagación tiende a verificar, o por lo menos establecer con cierta aproximación, la ocurrencia de la conducta, si ella es constitutiva o no de falta disciplinaria y la individualización o la identidad de su autor» (sentencia C430 de 1997). En las sentencias C-728 de 2000 y C-175 de 2001, se reiteró este concepto de la eventualidad. No se trata de un requisito de procedibilidad, en el sentido de que sólo habrá investigación disciplinaria si ha habido previamente indagación preliminar. 5.5 Bastaría, entonces, esta sola explicación, de que no es requisito de procedibilidad la existencia de la indagación preliminar para que pueda iniciarse la etapa de investigación disciplinaria, para desechar el argumento de la confusión de fines planteada por la acusación, pues si la investigación disciplinaria procede sin que necesariamente se agote, o siquiera se inicie, la etapa de la indagación preliminar, los fines de cada una de estas etapas pueden ser semejantes o coincidir en algunos aspectos. 5.6 Sin embargo, hay otras razones que el actor no toma en cuenta. El artículo 152 de la misma Ley, señala que procede la investigación disciplinaria en los siguientes casos: con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagatoria preliminar. Es decir, que la indagación preliminar es una de las tres causas para abrir la investigación disciplinaria, y no la única.

5 5.7 En conclusión : la etapa de la indagación preliminar no siempre debe surtirse, ni siquiera iniciarse, sólo se presenta “en caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria”; el hecho de que no se inicie o se agote esta etapa no implica que el principio de la presunción de inocencia se desconozca, pues, como es sabido, la presunción de inocencia se mantiene incólume hasta tanto no se destruya en forma debidamente fundada y cuando la providencia respectiva que así lo declara cobre ejecutoria. Mientras tanto, a lo largo de todo el proceso disciplinario, los principios del debido proceso deben garantizarse a plenitud. Y la circunstancia de que determinados fines en la etapa de indagación preliminar coincidan con los de la etapa de investigación disciplinaria no acarrea ninguna inseguridad jurídica para el sujeto disciplinable, porque, como se dijo, la existencia de la investigación disciplinaria no depende de que se inicie o agote la de indagación preliminar. En consecuencia, se declarará exequible lo acusado del artículo 153 de la Ley 734 de 2002…. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-380-2007

MLRR/JBM

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