PGN - INDAGACION PRELIMINAR - Presupuestos y fines según ley 200 de 1995 artículo 139

SALA DISCIPLINARIA PROCESO No. : 021-23045/99 (161-00857)

DISCIPLINADO : Funcionarios en Averiguación

NSTITUTO NACIONAL DE SALUD

P. D. PONENTE : Doctor DARIO ALFONSO BOTERO ARANGO

Bogotá, D.C., - 3 AGO. 2001 Procede la Sala Disciplinaria, con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1º. del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y, el recurso de apelación presentado y sustentado en legal forma por el señor IVAN CORTES ARIAS, en su calidad de Vicepresidente de SINDESS (Sindicato Nacional de Trabajadores de la Salud), a revisar el auto de fecha marzo 12 de 2001, por medio del cual la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal se abstuvo de continuar la indagación preliminar, seguida en contra de funcionarios en averiguación, adscritos al Instituto Nacional de Salud, para la época de los hechos. ANTECEDENTES Se originó la presente indagación preliminar con fundamento en el informe evaluativo rendido por la Contraloría General de la República, respecto al proceso de vinculación laboral para que cumpliera el servicio social obligatorio, del doctor RICARDO GONZALEZ GONZALEZ, en el período comprendido entre el 17 de abril de 1995 y el 31 de mayo de 1998 y, basado en denuncia que presentara el Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social -SINDESS-, donde ponen en conocimiento de la Procuraduría, presuntas irregularidades en la contratación y ejecución del

mismo, ante lo cual, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal ordenó mediante auto del 11 de abril de 2000, anexar a la presente investigación al expediente No. 021-25508, el cual contiene presuntas irregularidades de los contratos y órdenes de prestación de servicios celebradas por el Instituto Nacional de Salud con el doctor RICARDO GONZALEZ GONZALEZ y, con el fin de que se decida bajo una misma cuerda procesal y debido a la unidad de sujetos de las mismas. Manifestó el quejoso, en su condición de representante de SINDESS, que con el fin de que prestara el servicio social obligatorio, el Instituto Nacional de Salud por intermedio de su Director el doctor FERNANDO PALOMINO QUINTANA, mediante Resolución No, 0367 del 17 de abril de 1995, vinculó al doctor GONZALEZ GONZALEZ en el cargo de médico adscrito a la Subdirección de Producción de Biológicos y Químicos por el término de un año, comprendido entre el 17 de abril de 1995 y el 16 de abril de 1996, en la plaza 285-M, aprobada por el Ministerio de Salud el 16 de enero de 1995, por un valor mensual de $265.000.oo. El Instituto, para la realización del pago, elaboró por intermedio de la ordenadora del gasto, doctora MARIA TERESA MARTINEZ, las órdenes de servicio Nos, 232 y 329 de 1995 y 063 de 1996, y dejó al doctor GONZALEZ GONZALEZ adscrito a la Subdirección de Producción de Biológicos y Químicos, y a la Subdirección de

Investigación y Desarrollo (fls, 54 a 66). Posteriormente, el nuevo Director General del Instituto, doctor MOISES WASSERMANN LERNER, expidió la certificación en la que manifiesta que en la entidad no existe “...recurso humano para la satisfacción de los servicios por el contrato a celebrar, ni personal que tenga conocimientos especializados para el desarrollo del mismo, razón por la cual se hace necesaria la contratación de RICARDO GONZALEZ GONZALEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.411.927 expedida en Bogotá..." (folio 55 anexo 1), situación que colocó al Instituto, en la disyuntiva de proveer la plaza vacante con el profesional ya contratado, o dejar descubierta dicha función. Según el contrato 121 de 1996, el Instituto Nacional de Salud por intermedio de la doctora GLADYS MORA SERRANO, Secretaria General, debidamente autorizada por el Director General de la Entidad mediante Resolución de Delegación No. 340 del 3 de abril de 1995, nuevamente vinculó al doctor GONZALEZ GONZALEZ por el término de ocho (8) meses y medio, a partir del 16 de abril hasta el 31 de diciembre del mismo año, con el objeto de servir de apoyo médico para el desarrollo de actividades de Bioseguridad en los laboratorios de Investigación, por una cuantía de $5.950.000.oo (folios 67 a 70) Con ocasión del oficio de fecha enero 20 de 1997 presentado por el Vicepresidente del Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social, en el cual solicita

investigación disciplinaria en contra del doctor RICARDO GONZALEZ GONZALEZ, vinculado al Instituto Nacional de Salud mediante contrato No. 121 de 1996, la Procuraduría Segunda Distrital se pronunció ordenando el archivo de las diligencias, manifestando que en razón a que el citado contrato es de prestación de servicios, la Corte Constitucional ha expresado que “...no son destinatarios del régimen disciplinario las personas que estén relacionadas con el Estado por medio de un contrato de prestación de servicios profesionales, por cuanto se trata de particulares contratistas y no de servidores públicos, por lo cual son contrarias a la Carta las referencias a los contratos de prestación de servicios contenidas en las expresiones acusadas de los artículos 29 y 22 del C.D.U. (...), pero lo que no se ajusta a la Carta es que a estos contratistas se les aplique la Ley Disciplinaria, que la Constitución ha reservado a los servidores públicos, por cuanto el fundamento de las obligaciones es distinto... ". Continúa con sus argumentos la Procuraduría Segunda Distrital, en cuanto a que el contratista aceptó el contrato No. 121 de 1996 sin el lleno de los requisitos, lo que no está demostrado dentro de la investigación, ya que la Escuela de Medicina Juan N. Corpas otorgó en el año de 1994 el titulo de Médico Cirujano al señor GONZALEZ GONZALEZ, lo que hace apto al mismo para ejecutar el contrato de prestación de servicios en comento, y que fue contratado como soporte médico para desarrollar actividades relacionadas con la administración.

PROVIDENCIA RECURRIDA

Mediante auto calendado marzo 12 de 2001, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal se abstuvo de continuar con la indagación , preliminar, por considerar que con fundamento en las observaciones presentadas por la Contraloría General de la República con ocasión de la visita que llevó acabo al Instituto Nacional de Salud, y con los documentos aportados " al expediente, es oportuno indicar que no existe mérito para continuar con la investigación en contra del doctor MOISES WASSERMANN LERNER, Director General, GLADYS MORA SERRANO, Secretaria General, MARTA TERESA MARTINEZ MELO y ROSA ELVIRA GUTIERREZ, ordenadoras del gasto del Instituto, debido a que el origen de la investigación se debió a la observación de la Contraloría respecto de la certificación expedida por el Director General del Instituto, donde aseguraba que no existía en el mismo recurso humano suficiente para satisfacer las necesidades en los servicios de Bioseguridad. Respecto de ello, agregó la Delegada que sus razones son válidas ya que se buscaba era el diseño de los procedimientos que evitan posibles contaminaciones con agentes patógenos, y la doctora MARTHA SUAREZ, funcionaria que estaba al servicio de la institución, desempeñaba para la época de los hechos funciones relacionadas con salud ocupacional, entendida como la actividad que hace las estimaciones respecto de la cantidad de luz, ruido, posición inadecuada de los lugares de trabajo, concluyéndose con ello que son aspectos complementarios entre si, pero diferentes frente a la puntualidad del procedimiento, justificándose con ello, el contrato suscrito con el doctor GONZALEZ GONZALEZ, de quien se debía

aprovechar la experiencia acumulada durante su trabajo en el Instituto, dado a que sus honorarios en ningún momento sobrepasaban los limites del presupuesto. Se ratificó la anterior afirmación, con lo expresado por la Jefe de Recursos Humanos del Instituto, doctora MYRIAM CELINA PUENTES y la certificación que expidió referente a la nómina, donde se contempla a la doctora MARTHA SUAREZ como Bacterióloga, y por ende, no apta para desempeñar la parte de Bioseguridad del proyecto. En cuanto a la doctora GLADYS MORA SERRANO, quien se desempeñaba como Secretaria General del Instituto, es válido manifestar que no resulta procedente adelantar investigación disciplinaria en su contra, ya que en todos los actos discutidos esta funcionaria ejerció a cabalidad sus facultades, como cuando aplicó el gasto a la compra de los aditamentos para la manipulación de los virus con cargo al proyecto de investigación y, no a gastos de funcionamiento, así como tampoco en la imputación presupuestal tomada de los recursos de los diferentes proyectos, ya que cada uno de ellos tiene su propio presupuesto. El haber contratado los servicios profesionales del doctor GONZALEZ GONZALEZ, le permitió al INS la posibilidad de obtener un servicio excelente con recursos muy modestos, debido a que en el mercado laboral un experto en la materia de la Bioseguridad puede representar un valor superior a los $3.000.000.00 de pesos mensuales, y el doctor GONZALEZ GONZALEZ sólo le costaba al Instituto un promedio de $400.000.00 mensuales. Al no encontrarse en el mercado laboral un experto en Bioseguridad que reuniera las características deseadas por la institución, se procedió a contratar al funcionario

tantas veces mencionado, bajo la modalidad de Contrato de Prestación de Servicios Intuítu Personae, no teniendo por tanto, que aplicar la selección objetiva por ser una excepción contemplada en la norma contractual vigente -Ley 80/1993-. Como se manifestó anteriormente, el objeto principal de los contratos celebrados con el doctor RICARDO GONZALEZ GONZALEZ, era fundamentalmente de asesoría para garantizar la correcta manipulación de elementos biológicos y químicos en los diferentes laboratorios de la entidad, por tanto el contenido de la observación de que el INS no aplicó la norma pertinente al contratar la ejecución de actividades de salud ocupacional con una persona natural que no poseía licencia expedida por la Dirección Seccional de Salud, quedó desvirtuada toda vez que el Instituto lo que contrató fue el servicio para la Asesoria en Bioseguridad. En lo referente al mayor valor cancelado al contratista para los meses de mayo y marzo de 1998, es oportuno señalar, que al no tener el señor GONZALEZ GONZALEZ la condición de funcionario del INS no había en la entidad una limitación para cancelarle una suma diferente por sus servicios profesionales, como consecuencia del escaso valor de honorarios que se le venía reconociendo, lo que no afecta el régimen salarial del Instituto. Uno de los puntos de queja, se fundamenta en que el contratista habría violado los principios del régimen de seguridad social al no cumplir con sus aportes al sistema de salud, caso que se sale de la órbita de actuación del Instituto, razón por la que se compulsaron copias a la Fiscalía General de la Nación, para que investigue respecto

de la constancia expedida por la doctora EDILMA GUZMAN GONZALEZ, funcionaria de Salud Colmena, donde hace constar los aportes del tantas veces mencionado contratista y que generara la incertidumbre motivo de investigación. Respecto de las actuaciones de las doctoras MARIA TERESA MARTINEZ MELO y ROSA ELVIRA GUTIERREZ, como ordenadoras del gasto, se aclaró que las órdenes de servicio de menor cuantía tienen un trámite ante la entidad y que consiste en que cada subdirector de acuerdo con el proyecto que maneja, presenta la solicitud de personal científico correspondiente, quedando en la potestad de manejar los recursos asignados para cada proyecto, por tanto, las acciones desplegadas por las funcionarias correspondieron a sus cualidades como ordenadoras del gasto, sin que se estime que el presunto doble pago ocasionado con la orden de servicio 635 de 1997, autorizada por el término de ocho días, fuera algo más que un complemento a la actividad que venia desarrollando el contratista y no un doble pago por sus servicios. RECURSO DE APELACION Mediante escrito calendado 3 de mayo de 2001, el Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social, presentó y sustentó recurso de apelación contra el auto de archivo, manifestando su inconformidad frente a la providencia motivo de alzada y basándose en que el INS es una persona jurídica con autonomía administrativa y patrimonio independiente, que cumple funciones administrativas en el campo de la salud y, por ende, sujeto de la actividad disciplinaria establecida por la Ley 200/95 y demás normas concordantes con la materia, por lo que tiene dicho establecimiento

la capacidad de manejar por si mismo el fenómeno de la descentralización del servicio; debido a esto, de conformidad con el art. 23 de la Ley 200/95 solicita se revoque el auto de archivo y se continúe con la investigación disciplinaria. CONSIDERACIONES DE LA SALA Frente a las inquietudes manifestadas en precedencia, a través del escrito de sustentación del recurso de apelación, se podría determinar que los puntos de desacuerdo del recurrente frente a la providencia motivo de alzada, se resumen en el cuestionamiento acerca de la calidad del contratista como sujeto disciplinable, la potestad del Director del lNS para contratar al doctor GONZALEZ GONZALEZ así como el mecanismo de selección objetiva para el mismo y, la presunta conducta irregular de las personas que ordenaron el gasto para el pago de honorarios de dicho contratista. Por ello, la Sala procederá a decidir todos y cada una de estas inquietudes. - Al punto que cuestiona la calidad de servidor público del contratista, doctor RICARDO GONZALEZ GONZALEZ, dicho profesional no puede ser disciplinado, debido a que es un particular que ejerce funciones transitoriamente , vinculado con el Estado, y por ende, no tiene la calidad de servidor público, requisito sine qua non para ser sujeto disciplinable. -Respecto a la contratación del mencionado profesional, no pueden tacharse de violatorias a la ley disciplinaria las desplegadas por parte de los funcionarios del Instituto Nacional de Salud, debido a que su Director Genera! tiene la potestad de nombrar bajo la modalidad de Contrato de Prestación de Servicio Social Obligatorio a

cualquier persona que cumpla con el requisito de ley, o sea, el haber finalizado estudios profesionales en medicina, agotado con la presentación del titulo en dicha actividad, otorgado por la Escuela de Medicina Juan N. Corpas y visible a folio 62 del cuaderno No. 1. -Dicha vinculación, se vislumbra como ajustada a la ley, por cuanto el contratista ejerció y recibió un pago, que en este caso corresponde a honorarios, dentro de los parámetros salariales del Instituto, y sin que se presentara un menoscabo en las finanzas de la institución. -Frente a la capacidad profesional del precitado contratista, queda claro que él ejerció de acuerdo con su investidura de médico, las actividades para las cuales fue contratado, desarrollándose y educándose como un experto en la materia de Bioseguridad, lo que le colocó en ventaja frente a otras personas para el perfil que buscaba la institución, en aras de implementar su programa sobre dicha materia. -En cuanto a los costos de contratación de un profesional experto en Bioseguridad, reiteradamente dentro del expediente se ilustró que ello colmaría de manera excesiva el tope de honorarios pagados hasta el momento al doctor GONZALEZ GONZALEZ, por lo que la administración del instituto, ejerciendo su autonomía presupuestal y las funciones de descentralización de la administración, decidió bajo la figura de Contrato de Prestación de Servicios Intuítu Personae, vincular al tantas veces mencionado profesional, aprovechando su experiencia específica en las labores del instituto. Por lo anterior, es de resaltar que los contratos bajo esta modalidad son fruto de la escogencia de la alternativa más favorable para la entidad estatal, tanto como para

los fines pretendidos con la contratación. Si bien es cierto, la objetividad debe asegurar la ausencia de toda valoración que involucre afectos o intereses personales y, en general, motivaciones de carácter subjetivo, también es claro que, el legislador habla de la "...ponderación precisa, detallada y concreta..." de los criterios de selección objetiva, y dentro de uno de ellos, está el del precio. En este caso, ese elemento fue suficientemente explicado por el funcionario vinculante, así como el aspecto de la formación técnica y profesional lograda con la experiencia del contratista frente al proyecto especifico. -Las personas ordenadoras del gasto, se acogieron a los limites de sus funciones, pues los rubros afectados correspondían a la actividad desarrollada y no era potestativo de dichas personas el discutir los criterios de selección, que habían sido desplegados por el subdirector de cada proyecto, y por ende, las afectaciones al presupuesto de cada uno de ellos. -Con la afirmación del Director del INS de no contar con personal suficiente para la labor de Desarrollo del Plan de Bioseguridad, no se encuentra desfasada en cuanto a que los profesionales con los que contaba el instituto, no eran suficientes ni académicamente desarrollados en la labor específica de Bioseguridad, pues al estar sometida la misma al sector de salud ocupacional, no quiere decir que quienes ejerzan dicha labor la enfrenten desde todos los puntos de vista, incluyendo el específico científico. -Finalmente, frente a la presunta violación al régimen de seguridad social y servicios de salud, por parte del contratista, no puede el Ministerio Público profundizar en consideraciones al respecto, pues como se comentó, desde un principio, el contratista no es servidor público.

Del examen del escrito de apelación se colige entonces, que no aporta elementos nuevos a la queja inicial, y que los puntos allí descritos y denunciados han sido suficientemente evacuados por la decisión de instancia, resultando procedente en este caso, confirmar el auto de archivo, al haberse agotado los presupuestos de la indagación preliminar contenidos en el artículo 139 del C.D.U. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha 12 de marzo de 2001, por medio del cual la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal se abstuvo de continuar la presente indagación preliminar, seguida en contra de funcionarios en averiguación adscritos al Instituto Nacional de Salud, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído SEGUNDO: NOTIFICAR por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, el contenido de esta decisión a los sujetos procesales, haciéndoles saber que contra la misma no procede recurso alguno, TERCERO: REMITIR por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, copia de esta providencia con destino a la División de Registro y Control de la Procuraduría General ; de la Nación, para lo de su cargo.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

PEDRO PULIDO GUTIERREZ DARIO ALFONSO BOTERO ARANGO

Procurador Primero Delegado Procurador Segundo Delegado Expte. 021-23045/99

PPG/DABA