PGN - INDAGATORIA - Interrogatorio en relación con los hechos que originaron su vinculació

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Jorge Luis Quintero Milanés

E. S. D.

REF.: Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Jesús Alberto Bossa Conrado contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta que lo condenó por el delito de homicidio en grado de tentativa.

RAD. No.: 17.010

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta dictó sentencia el veinte de octubre de mil novecientos noventa y ocho en la que condenó a Jesús Alberto Bossa Conrado a la pena principal de veinte años de prisión, así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual, al encontrarlo responsable del delito de homicidio en grado de tentativa. Apelada la sentencia por el defensor del procesado, el recurso fue desatado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta con fallo de tres de junio de mil novecientos noventa y nueve, en el que confirmó la providencia recurrida. Contra la anterior decisión el procesado y su defensor interpusieron recurso extraordinario de casación, que fue sustentado con demanda que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encontró ajustada a las exigencias de ley. Conforme con lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. HECHOS La pareja conformada por Jesús Alberto Bossa Conrado y Margarita Fernández de

Castro Delghans se habían instalado en la ciudad de Santa Marta, en donde adquirieron un inmueble para vivir en él junto con sus tres hijos y a pesar de que en el pasado habían tenido algunos problemas matrimoniales. En la nueva casa, la señora Fernández de Castro sugirió a su esposo que plantaran algunas matas para adornarla, razón por la cual éste, el veintinueve de julio de mil novecientos noventa y siete aproximadamente las siete y media de la noche, se comunicó telefónicamente con Digna Margarita Fernández de Castro Delghans y le dijo que saliera a la Avenida del Río en donde la recogería para ir juntos hasta un vivero, advirtiéndole que no llevara consigo a ninguno de los hijos de la pareja, porque perturbaban la tranquilidad de la compra que se proponían. Una vez estuvo la pareja de esposos en el vehículo que conducía Jesús Alberto, se dirigieron por la carretera que conduce a Minca y en el sitio conocido como el Cisne, el esposo tomó una trocha aduciendo que ese era el camino hacia el vivero. A poco andar, la señora Digna Margarita divisó a unos individuos que deambulaban por el 2 lugar y pidió a su esposo que pusiera seguro a las puertas, en prevención de cualquier situación molesta. Jesús Alberto Bossa Conrado, en lugar de acceder a la petición de su esposa, detuvo el vehículo cerca en donde estaban los sujetos desconocidos, bajó de él dejando la puerta abierta, y simuló estar orinando. En este momento uno de los cuatro individuos se quedó junto a Jesús Alberto,

mientras por otros tres tomaron por la fuerza a Digna Margarita y luego de sacarla del vehículo, la trasladaron hacia un monte. Una vez allí le manifestaron que su esposo les había ordenado darle muerte por infiel; uno de los sujetos abusó sexualmente de ella y posteriormente le disparó en dos ocasiones a la altura de la cabeza, dejándola por muerta. La víctima permaneció quieta por unos momentos durante los cuales pudo escuchar que el vehículo que conducía su esposo se alejaba del lugar y después de ello, reunió sus fuerzas y logró desplazarse a buscar ayuda con unos moradores del lugar que finalmente la ayudaron a trasladarse hasta la casa de sus padres. ACTUACIÓN PROCESAL Practicadas las primeras diligencias, la Fiscalía Dieciocho Seccional de la Unidad Primera de Vida abrió investigación el cuatro de agosto de mil novecientos noventa y siete y ordenó vincular mediante indagatoria a Jesús Alberto Bossa Conrado. Jesús Alberto Bossa Conrado rindió indagatoria el tres de septiembre del noventa y siete y su situación jurídica fue definida el diez de septiembre de mil novecientos noventa y siete con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio en el grado de tentativa, en calidad de autor intelectual. El sindicado amplió su indagatoria el treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y siete. Recolectadas las pruebas necesarias, se cerró la instrucción el dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete. La calificación del mérito de la investigación se produjo el diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y

siete con resolución de acusación en contra de Bossa Conrado como autor intelectual o determinador del delito de homicidio agravado en grado de tentativa. Apelada la calificación, el recurso lo desató la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante resolución de veintiseis de enero del noventa y ocho en la que se confirmó integralmente el contenido de la providencia recurrida. El expediente correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta que ordenó el traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal en auto de tres de febrero del noventa y ocho. Con auto de veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y ocho el Juez Primero Penal del Circuito de Santa Marta decidió sobre las pruebas solicitadas por los sujetos procesales y señaló fecha para llevar a cabo la diligencia de audiencia pública, la cual fue celebrada el seis de octubre del mismo año. Cumplido el trámite propio de la fase de juicio, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta dictó sentencia condenatoria el veinte de octubre de mil novecientos 3 noventa y ocho, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta en la sentencia que es objeto del recurso extraordinario. SINTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Con apoyo en la causal tercera de casación el demandante acusa la sentencia de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad, porque, a su juicio, en la indagatoria no se interrogó al procesado sobre la condición de autor intelectual del delito que se le imputó posteriormente en las diferentes decisiones judiciales.

Aduce el censor que ni en la diligencia de indagatoria Jesús Alberto Bossa Conrado, ni en su ampliación, fue interrogado por la condición de autor intelectual de la tentativa de homicidio de su esposa Digna Margarita Fernández de Castro Delghans, imputación que, sin embargo, se materializó posteriormente en la medida de aseguramiento, en la resolución de acusación, y que fue soporte de la condena en primera instancia y fue ratificada en la sentencia proferida por el tribunal. En las diligencias mencionadas no hubo una sola pregunta específica que se refiriera a la calidad que se le imputó al procesado en las providencias indicadas, como causa primaria y creadora de la idea criminal. Luego de un citar un fallo de la Corte Suprema de Justicia, alega el recurrente que la indagatoria es la oportunidad que tiene el imputado de conocer los cargos para defenderse de ellos, bien sea negándolos, planteando una coartada, explicando las circunstancias de atenuación o aminoración de la responsabilidad, y la indicación de las pruebas en que se funden tales aseveraciones. Considera que hubo grave quebrantamiento a la defensa material y técnica, por no habérsele dado al incriminado la oportunidad, antes de la resolución que calificó el mérito de la instrucción, para ejercer el contradictorio frente a los cargos que sorpresivamente se la imputaron en la resolución de acusación y que no fueron objeto de la indagatoria. Según el criterio del libelista, se vulneró el principio de lealtad según el cual el fiscal no puede determinar a su arbitrio la precisión de los cargos en la resolución de

acusación, sin haberle imputado una autoría intelectual en la diligencia de indagatoria. Tal deficiencia constituye una irregularidad que afecta el debido proceso y la legalidad del juicio reglamentado por el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 1° del Código de Procedimiento Penal. Luego de describir las razones filosóficas y dogmáticas en las que explica la diferencia entre determinador y ejecutor, alega el censor que se cometió un error in procedendo, contenido en la espúrea resolución de acusación, por faltarle identidad a la acusación al no tener soporte congruente en la indagatoria, ya que no hubo una formulación específica de cargos acerca de la autoría intelectual del hecho, ni tampoco del agravante, ni sobre el grado tentado del homicidio, por lo que hubo incumplimiento de los artículos 21, 22, 232 y 24 del Código Penal. Concluye que en las dos ocasiones en que Bossa rindió indagatoria, el interrogatorio consagró lo que exigía la ley, con lo que se invalida todo el proceso y no puede ser condenado como autor intelectual cuando esta conducta no le ha sido imputada. Pide infirmar el fallo de segunda instancia, casar la sentencia, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la providencia que clausuró la investigación y ordenar la remisión de la actuación a la fiscalía para que se practique la ampliación de 4 indagatoria e interrogue en forma clara y exacta al acusado por los cargos de autoría intelectual o determinación. Solicita también la libertad provisional del procesado.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL

En la demanda que se analiza el censor aduce que se violaron las reglas del debido proceso constitucional porque el fiscal no interrogó al imputado por la condición de determinador del delito de homicidio y por la circunstancia de agravación del mencionado hecho punible, que se le imputaron en las distintas resoluciones judiciales dictadas en el curso de la actuación. Siendo éste el elemento primordial del cargo, es preciso analizar, entonces, tanto las reglas de recepción de la indagatoria como los efectos que de ellas se puedan derivar para la protección de las garantías fundamentales del imputado. El primer postulado que se debe tener en cuenta en esta dirección es, por consiguiente, determinar a quién se recibe indagatoria. El punto lo regula el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal bajo cuya vigencia se tramitó este asunto, que dispone en su inciso primero: El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación, o por haber sido sorprendido en flagrante hecho punible, considere autor, o partícipe, de la infracción penal. La regla dispone la necesidad de escuchar en indagatoria a la persona que el fiscal considere como autor o partícipe de un hecho punible luego de hacer un análisis de los elementos de juicio con los que cuente al momento de esa evaluación. La naturaleza de la indagatoria como acto de defensa impone, además, que ella sea recibida con la mayor brevedad posible, a fin de que el imputado pueda enfrentar tanto la investigación como los cargos que de ella se deriven, en forma adecuada y oportuna. Por estas condiciones, la indagatoria no puede aplazarse hasta cuando la fiscalía

tenga la prueba plena del hecho punible y de la responsabilidad del imputado, sino que debe adelantarse con mínimas bases probatorias que condicionan, en consecuencia, que el interrogatorio no puede prever todas las situaciones que posteriormente se lleguen a conocer en el curso de la investigación penal. Bajo este entendimiento, el instructor no está obligado a interrogar al imputado, desde un principio, por todas las circunstancias a las que posteriormente pueda referirse la sentencia, aun cuando tiene la obligación de preguntar por los hechos que están siendo objeto de la actuación procesal penal y que son el fundamento de la imputación y serán, luego, la base de las providencias que resuelven la situación jurídica del procesado, califican el mérito de la investigación o le ponen fin al proceso penal, tal como lo dispone el artículo 360 del Decreto 2700 de 1991: Una vez cumplidos los requisitos del artículo anterior, el funcionario judicial interrogará al imputado en relación con los hechos que originaron su vinculación. Quiere esto decir que el fiscal, durante la indagatoria, no debe formular preguntas que contengan categorías jurídicas, sino interrogar al indagado por los hechos, es decir, por la situación fáctica que dio origen a la investigación que adelanta para buscar el conocimiento sobre la vinculación del indagado con esos acontecimientos, esto es, si pudo ser autor o partícipe del hecho punible investigado, para lo cual es 5 necesario escuchar su versión y darle ocasión de que rinda sus explicaciones después de conocer los motivos por los que su nombre se ha visto relacionado con la ejecución de la conducta investigada. Al instructor la ley no lo autoriza a formular al acusado preguntas directas que

contengan una categoría jurídica, como lo pretende el casacionista, habida cuenta que al interrogarlo de esta forma puede afectar sus garantías judiciales en la medida en que la utilización del lenguaje propio de la ciencia del derecho penal –que se supone desconoce el autor del delito o quien está sindicado de serlodificulta el entendimiento de la situación fáctica investigada y de las razones por las cuales el órgano judicial estima que determinada persona ha participado en el hecho punible. Las reglas de la indagatoria no impiden que en ella se introduzcan algunos términos o categorías jurídico-penales; a ellas puede acudir el investigador cuando lo estime pertinente, pero en todo caso se debe respetar el derecho a la defensa asegurando que con ese lenguaje técnico no se vayan a generar condiciones de desigualdad para el imputado. Ahora bien, cuando el fiscal llama a indagatoria a una persona que considera se encuentra vinculada a la realización de un delito, bien como autor, ya como partícipe, debe tener elementos de juicio que le indiquen en qué forma el ciudadano que será sometido a indagatoria intervino en la realización de la conducta punible. Ello no implica, sin embargo, que indefectiblemente tenga el fiscal la obligación de interrogar al indagado especificando la calidad de su intervención en el hecho –aun cuando es lo deseablepues si del relato se desprende sin duda en qué forma pudo intervenir el imputado, o de las preguntas formuladas éste puede colegir cuál es la imputación concreta que se le hace, ningún vicio se presenta en la diligencia correspondiente. En el evento que nos ocupa, resulta palmario el respeto a la garantía judicial de la

defensa no solamente por el interrogatorio llano y en términos simples a que fue sometido Bossa Conrado, sino también porque dentro de las preguntas que se le formularon en la indagatoria se le dio a conocer que estaba siendo investigado por haber sido acusado de ser el autor intelectual (determinador) de la tentativa de homicidio de su esposa (causal agravante de la conducta), tal como se puede apreciar en el acta de la injurada cuya primera pregunta sobre los hechos fue del siguiente tenor: PREGUNTADO: Sírvase decirnos si usted sabe o presume los motivos por los cuales se encuentra rindiendo esta indagatoria libre de todo apremio y juramento y asistido por un abogado.?CONTESTO: Si sé... A partir de esta pregunta, el indagado expuso lo que consideró pertinente en relación con los hechos por los cuales estaba siendo vinculado a la investigación y narró que junto a su esposa fue agredido por sujetos desconocidos, tratando de explicar hechos similares a los que narró Digna Margarita Fernández de Castro y sin reconocer participación suya alguna en la tentativa de homicidio. Sin embargo, con buen juicio el fiscal lo enfrentó a los cargos que a Bossa Conrado había hecho su esposa y le preguntó: PREGUNTADO: De acuerdo con la declaración de su esposa Digna Margarita, los sujetos la llevan hasta una trocha, uno de ellos la viola y le indica antes de dispararle que eso se lo mandó hacer fue su marido, cuando ella les dice que averigüen por su vida y que ya ella tiene tres hijos, es allí donde se entera que 6 fue usted quien le manda hacer o manda matar. Qué tiene usted qué decir al

respecto? Indudablemente en esta pregunta se encuentran formulados los cargos que se le hicieron al procesado como determinador del hecho punible a través de un lenguaje sencillo y claro, como que se le pone de presente al imputado que su esposa Digna Margarita relató a las autoridades judiciales que Bossa Conrado la mandó matar (y ese es el hecho o situación fáctica condicionante de la norma del determinador) y que la conducta es agravada por haberse dirigido contra su cónyuge (pues la esposa fue víctima del ataque), así como del hecho de que la conducta no se consumó (al punto que la víctima sobreviviente fue quien formuló la denuncia). Todos los elementos que sirven de sustento al demandante para solicitar la declaración de nulidad, entonces, fueron debidamente incorporados en la diligencia de indagatoria y por ellos se interrogó al imputado. Es claro que el procesado conoció desde su indagatoria los hechos por los cuales fue interrogado y la forma como, a juicio del fiscal, había intervenido en la realización de la conducta objeto de la investigación. Pero tampoco se encuentra que en el curso de la actuación se hubieran presentado condiciones que mantuvieran en ignorancia al imputado sobre su forma de intervención en el hecho punible, la circunstancia de agravación de la conducta o la naturaleza tentada de la infracción y, por consiguiente, es forzoso concluir que se preservaron las garantías judiciales del acusado. Tan clara fue la imputación, que son varias las manifestaciones del inculpado y de su defensor que tratan el punto para desvirtuar una acusación con esta forma de

autoría. Obsérvense los comentarios que hizo Bossa Conrado durante la ampliación de indagatoria celebrada el treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y siete: PREGUNTADO: Sírvase decirnos qué aspectos de la indagatoria anterior quiere usted ampliar. CONTESTO: Teniendo en cuenta las absurdas manifestaciones que me hace mi señora DIGNA MARGARITA por los hechos ocurridos el 29 de julio así como también la forma en que subre (sic) el volumen a una serie de aberraciones haciéndome ver ante la sociedad como un mostuo (sic) por lo cual estoy dispuesto a dar una explicación lo más concreta y explícita posible que sirva para esclarecer los hechos. (subrayas fuera del texto) La esposa del sindicado en su denuncia indicó como motivo del intento de homicidio, la manifestación hecha por uno de los atacantes, quien le expresó que la orden de darle muerte la había dado su esposo Jesús por una supuesta infidelidad. Al definirle la situación jurídica al sindicado Bossa Conrado, el diez de septiembre de mil novecientos noventa y siete, la fiscal Dieciocho Seccional sostuvo: Indudablemente que ante esta serie de inconsistencias y la actitud asumida por el señor BOSSA después de haber dejado a su esposa en manos de unos criminales, se dan los requisitos para proferir en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva como autor intelectual de estos hechos. El defensor de Bossa Conrado apeló la anterior providencia con memorial presentado el veintidós de septiembre de mil novecientos noventa y siete en el que

mostró su desacuerdo con el funcionario instructor al darle credibilidad a la 7 manifestación de la esposa del procesado, en el sentido que Jesús Alberto había contratado a los sujetos para darle muerte, dicho que a su juicio resulta mentiroso por las razones que esboza y muestra como motivo de inconformidad para que el ad quem revoque la decisión adoptada. El Fiscal ante el Tribunal de Santa Marta desató el recurso y confirmó la providencia recurrida por encontrar incoherente e inexplicable la actitud y conducta posterior del acusado frente al asalto dirigido contra su esposa, habida cuenta que no dio aviso a las autoridades de manera directa ni tampoco por vía telefónica, no obstante portar un teléfono celular, además, se dirigió a una fiesta donde permaneció por más de una hora sin comentar lo sucedido a sus contertulios, comportamiento no compatible con una persona intoxicada con escopolamina. De igual manera, al calificar el mérito del sumario la fiscalía lo acusó como determinador del delito de homicidio agravado en el grado de tentativa contra su esposa Digna Margarita Fernández de Castro y durante la intervención del acusado en la audiencia pública fue terminante en negar esa imputación al manifestar: “..no veo la razón por la cual se piense porque por mi mente no ha pasado ni un instante, de que (sic) yo intentara contra la vida de mi esposa y madre de mis hijos” (subrayas agregadas), elementos con los cuales puede concluirse que el procesado, en todo momento, tuvo presente la condición con la que fue vinculado al proceso penal, en consecuencia mal puede hablarse de violación a las garantías del debido proceso o del derecho a la defensa, como lo pretende el recurrente, las cuales siempre fueron

preservadas en desarrollo de la instrucción y la causa que se analiza. El cargo en consecuencia debe ser desestimado. PETICIÓN Sea lo anterior suficiente para que la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal solicite a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada. Señores Magistrados,

IVÁN GONZÁLEZ AMADO

Procurador Tercero Delegado en lo Penal Bogotá D. C. 13 de agosto de 2003 Rad. No. 17.010 BWRP.