PGN - INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Jurisprudencia del consejo de estado sobre título

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Indebida escogencia de la acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Es la acción adecuada para impugnar actos administrativos El Tribunal tiene la razón, al indicar que si la parte accionante se encontraba inconforme con el acto administrativo mediante el cual se sancionó e inhabilitó por 5 años al funcionario, debió haber agotado la vía gubernativa en acción de nulidad y restablecimiento de derecho, por cuanto los procesos disciplinarios administrativos son pasibles de control jurisdiccional. PROCESO DISCIPLINARIO-Es de carácter administrativo e independiente del penal Mezcla el demandante de manera errada el proceso penal como consecuencia del disciplinario; en este punto ha de advertirse que el proceso disciplinario es de carácter administrativo, que es totalmente distante y diferente del proceso penal. Es decir de diferente naturaleza aspecto sobre el cual ha discurrido jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado. En consecuencia no se puede pretender que el proceso penal fuese consecuencia del proceso sancionatorio disciplinario y por tal razón concluir que la presunta detención y lo extenso del proceso penal en contra del demandado sea en consecuencia del proceso disciplinario. INEPTITUD DE LA DEMANDA-La escogencia de la acción tiene relación con el debido proceso del demandado Esta delegada considerada que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Atlántico al negar las pretensiones partiendo de la premisa de considerar inepta demanda. De lo precedente, concluyente resulta que para éste caso en concreto la acción de

reparación se torna inadecuada, toda vez que para determinar la procedencia de la acción, ella debe ceñirse a la causa del daño, ya que la escogencia de una u otra acción tiene relación con el debido proceso del demandado, que para éste caso nada tiene que ver la imputación que se le hace a la demandada Fiscalía General de la Nación por la Resolución No 6140 del 31 de octubre de 1988, pues este acto administrativo fue expedido por el Instituto de Crédito Territorial hoy INURBE en liquidación, pero dentro de las pretensiones realizadas en el escrito de la acción la parte actora se ha referido a los daños causados a su poderdante por ambas entidades en igualdad de condiciones. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Se debe tener en cuenta la fuente del daño para este caso es un acto administrativo/DEBIDO PROCESO-La acción procedente no es la de reparación directa Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No 48271 0800123310062009067100 Es por lo que cabe precisar que, la acción mediante la cual se debió demandar era la vía contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho y que esta no depende de la voluntad del legitimado por activa, sino que se debe tener en cuenta la fuente del daño, que en este caso es un acto administrativo, el cual es la Resolución N°6922 del 22 de

noviembre de 1988, mediante la cual se confirmó la sanción disciplinaria de suspensión e inhabilidad por 5 años para el ejercicio de funciones públicas del funcionario. En acatamiento del debido proceso, así el actor intente demostrar un daño, la acción procedente no es la de reparación directa, aspecto este suficiente para entrar a declarar por el Juez Colegiado de Primera Instancia la inepta demanda, razón por la cual la sentencia recurrida debe ser confirmada, por no proceder, se insiste respetuosamente, el estudio del fondo de la litis, ya que del estudio de la demanda y de las sentencias, se colige con meridiana claridad, que el debate del fondo de la demanda no puede suscitarse. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No 48271 0800123310062009067100

CONCEPTO No. 176 / 2014

Bogotá, D.C., 02 de octubre de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor: Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 0800123310062009067100 (48271)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: Jorge Eliecer Romo Ortiz

DEMANDADOS: Nación – Fiscalía General de la Nación–

INURBE en Liquidación.

Sentido del concepto: solicitud de confirmar la sentencia recurrida / Indebida escogencia de la acción / La vía procesal idónea para reclamar la indemnización por la sanción disciplinaria impuesta de inhabilidad por 5 años para el ejercicio de funciones públicas, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

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Expediente No 48271 0800123310062009067100 El señor Jorge Eliecer Romo Ortiz, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentó demandada administrativa de reparación directa contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación – INURBE en liquidación, solicitando que se declaren administrativamente responsables y la consiguiente condena al pago de los perjuicios morales y materiales (daño emergente y lucro cesante), intereses, con ocasión de la falla del servicio que se le

causara con ocasión a la Resolución N° 6140 del 31 de octubre de 1988 expedida por el antiguo ICT hoy INURBE en liquidación, mediante la cual se impuso sanción disciplinaria e inhabilitó al señor ROMO ORTIZ, para ejercer puestos públicos, y posteriormente se inició denuncia penal la cual se encontró en trámite durante 15 años, 9 meses y 2 días. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Atlántico, mediante sentencia proferida el 15 de junio de 2012, declaró de oficio inepta demanda con respecto al acto administrativo contenido en la resolución N° 6140 del 31 de octubre expedida por el antiguo ICT hoy INURBE en liquidación, mediante la cual se impuso sanción disciplinaria e inhabilitó al señor ROMO ORTIZ y denegó las súplicas de la demanda, manifestando en síntesis las siguientes razones:  Que se debió demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución N° 6140 del 31 de octubre de 1988, expedida por el ICT hoy INURBE en liquidación, por el cual se impuso una sanción disciplinaria al actor y lo inhabilitó por el término de 5 años para el ejercicio de las funciones públicas, exponiendo que la acción en 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No 48271 0800123310062009067100 mención debió haberse instaurado dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del mismo, dado que es considerado por el actor que el mencionado acto administrativo de sanción disciplinaria no se ajusta a la legalidad, tal como lo permite el artículo 85 del C.C.A.; así pues, la acción de reparación directa erróneamente incoada por el actor, no permite pronunciarse de fondo frente a la nulidad del acto sancionatorio, por lo que para la Sala es obligatorio declarar inepta demanda frente a este hecho concretamente.  No se encontró demostrada la privación injusta de la libertad del accionante, por lo cual no hay lugar a declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado en los términos del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.  Teniendo en cuenta lo anterior, se abstuvo de condenar en costas, por cuanto la parte demandante no asumió en el proceso una conducta que le hiciere merecedora a esa acción. 1.3. Argumentos de la apelación La apoderada de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente (fls. 288 a 292 del cuaderno del Consejo de Estado):  Como primera medida refiere que es importante señalar que el fallo apelado carece de aplicación del principio básico procesal que debe primar en las sentencias como lo es la congruencia, exhaustividad y coherencia en algunas de sus partes inclusive en su conclusión, evidenciándose improvisación y falta de análisis. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

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Expediente No 48271 0800123310062009067100  Igualmente se menciona que la sentencia recurrida, en cuanto al INURBE, declara de oficio inepta demanda, respecto al acto administrativo contenido en la resolución N° 6140 del 31 de octubre de 1988 que sanciona disciplinariamente al señor Jorge Eliecer Romo Ortiz, al considerar, en síntesis que no es posible demandar por la vía de reparación directa un acto administrativo; decisión que no es compartida toda vez que esta es incongruente porque la sentencia confunde lo que se demanda mediante la acción y lo que se decidió, pues la pretensión se basa en la ocurrencia de un daño o perjuicio ocasionado a un particular, en este caso ocasionado por la acción de la administración, originándose este a partir del daño de la resolución cuestionada.  Así mismo, señala que no existe congruencia ni coherencia en la sentencia respecto a la persona a la cual se le impuso la medida de aseguramiento en el proceso penal que originó esta acción de reparación directa, cuando decide deniéguense las súplicas de la demanda de conformidad con lo expuesto, no encuentra la Sala demostrada la privación injusta de la libertad al señor JORGE ARMANDO ROMO MARCILLO; pues efectivamente no encontrará la Sala demostrado este hecho, toda vez que la persona afectada con la medida

de aseguramiento en la época que sucedieron los hechos no es el señor antes mencionado, sino el señor JORGE ELIECER ROMO ORTIZ, incongruencia que le quita seriedad a la sentencia recurrida.  Manifiesta la apelante, respecto a las consideraciones de la Sala, que esta no 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No 48271 0800123310062009067100 analizó en concreto la excepción denominada inexistencia de responsabilidad patrimonial por parte de la Fiscalía General de la Nación, pues se plantea que como la excepción propuesta trata de enervar las pretensiones planteadas se resolverá al momento de resolver el fondo del asunto, lo cual no fue resuelta pero en los argumentos expuesto el a quo la acogió.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Para demandar la resolución N° 6140 del 31 de octubre de 1988 que sanciona disciplinariamente al accionante, el medio idóneo es la Acción de

Reparación Directa? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio

Público:

2.2.1. Indebida escogencia de la acción ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No 48271 0800123310062009067100 Es deber de la parte que incoa una demanda, hacerlo en ejercicio de la acción que corresponde a los hechos y pretensiones. Frente al tema de la escogencia de la Acción, en Consejo de Estado ha dicho: El C. C. A. establece que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (art. 86) y que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (art. 85).1 2.3. Las pruebas obrantes Es preciso destacar las siguientes pruebas que se encuentran en el expediente,

estas son:  Certificación laboral expedida por la Dra. Astrid Castro Salas, jefe de división administrativa y financiera, en donde consta que el señor Jorge Eliecer Romo Ortiz, laboró en el Instituto de Crédito Territorial desde el 14 de julio de 1980 hasta el 08 de julio de 1988, desempeñando el cargo de cajero. (fl 18 del cuaderno No 1 de acción de reparación directa). 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de Agosto de 2005. Radicado interno 29552, Consejera Ponente. Dra. María Elena Giraldo. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No 48271 0800123310062009067100  Copia auténtica de la Resolución N° 6140 del 31 de octubre 1988, por medio de la cual se impone sanción disciplinaria al señor Jorge Eliecer Romo Ortíz, destituyéndolo del cargo nombrado e inhabilitándolo por el término de 5 años para el ejercicio de funciones públicas (fls 20 - 52 cuaderno No 1 de acción de reparación directa).  Copia auténtica de la Resolución N° 6922 del 29 de noviembre de 1988, mediante la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto por el señor Jorge Romo, en donde se confirma la Resolución No 6140 del 31 de

octubre de 1988. (fls 58 - 59 cuaderno No 1 de acción de reparación directa).  Copia de denuncia penal, realizada por el Dr. Javier González Valencia actuando como director del Instituto de Crédito Territorial Regional Atlántico, radicada el 22 de noviembre de 1988, ante el juez de instrucción criminal de turno. (fls 60 -61 del cuaderno No 1 de acción de reparación directa)  Copia de sentencia de primera instancia dentro del proceso penal, proferida por el Juzgado Diecinueve de Instrucción Criminal de Barranquilla el día 12 de enero de 1.990, en donde se decretó resolución de acusación con medida de aseguramiento de detención intramural en contra del hoy demandante. (fls 74 – 83 del cuaderno No 1 de acción de reparación directa).  Copia auténtica de sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla de fecha 20 de febrero de 1.990, mediante la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto sobre la decisión proferida por el 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No 48271 0800123310062009067100 Juzgado Diecinueve de Instrucción Criminal de Barranquilla y se ordena revocar en todas sus partes la providencia impugnada, ordenando reabrir la investigación penal hasta por un año más para que se practiquen las

diligencias ordenadas por el señor Juez de conocimiento. (fls 84 – 96 del cuaderno No 1 de acción de reparación directa).  Copia auténtica de sentencia proferida por la señora Juez Tercera Penal del Circuito, en donde se falla absolviendo al señor Jorge Eliecer Romo Ortiz, por duda de los cargos formulados por la Fiscalía Cuarta Delegada Unidad de Investigación Previa y Permanente de peculado por apropiación. (fls 117 – 124 del cuaderno No 1 de acción de reparación directa).  Las demás que se encuentran relacionadas en la sentencia y dentro del expediente. 2.1. Caso concreto En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones, que llevaron a la decisión acertada por cuenta del Tribunal Contencioso Administrativo de Atlántico y planteados los referentes fácticos teóricos, de conformidad del problema jurídico planteado, se entran a solucionar en el mismo orden:  El Tribunal Contencioso Administrativo de Atlántico, declaró inepta demanda toda vez que mediante la Resolución N° 6140 del 31 de octubre de 1988, se impuso sanción disciplinaria e inhabilitó por 5 años para ejercer funciones públicas al señor Jorge Romo hoy accionante, sin embargo tal como lo ha manifestado el Tribunal, esto no es posible demandarlo por vía de reparación 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No 48271 0800123310062009067100 directa, pues se trata de un acto administrativo que es considerado por parte del actor que no se había ajustado a la legalidad, razón por la cual se debió instaurar dentro de los 4 meses siguientes a su notificación acción de nulidad y restablecimiento de derecho; de esta manera se encuentran confusas las pretensiones de la demanda a partir de los hechos que se pretenden hacer valer en razón a las siguientes consideraciones:

1. El Tribunal tiene la razón, al indicar que si la parte accionante se encontraba inconforme con el acto administrativo mediante el cual se sancionó e inhabilitó por 5 años al señor Romo Ortiz, debió haber agotado la vía gubernativa en acción de nulidad y restablecimiento de derecho, por cuanto los procesos disciplinarios administrativos son pasibles de control jurisdiccional.

2. Mezcla el demandante de manera errada el proceso penal como consecuencia del disciplinario; en este punto ha de advertirse que el proceso disciplinario es de carácter administrativo, que es totalmente distante y diferente del proceso penal. Es decir de diferente naturaleza aspecto sobre el cual ha discurrido jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado.

3. En consecuencia no se puede pretender que el proceso penal fuese consecuencia del proceso sancionatorio disciplinario y por tal razón

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Expediente No 48271 0800123310062009067100 concluir que la presunta detención y lo extenso de proceso penal en contra del demandado sea en consecuencia del proceso disciplinario.

4. Esta delegada considerada que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Atlántico al negar las pretensiones partiendo de la premisa de considerar inepta demanda.  De lo precedente, concluyente resulta que para éste caso en concreto la acción de reparación se torna inadecuada, toda vez que para determinar la procedencia de la acción, ella debe ceñirse a la causa del daño, ya que la escogencia de una u otra acción tiene relación con el debido proceso del demandado, que para éste caso nada tiene que ver la imputación que se le hace a la demandada Fiscalía General de la Nación por la Resolución No 6140 del 31 de octubre de 1988, pues este acto administrativo fue expedido por el Instituto de Crédito Territorial hoy INURBE en liquidación, pero dentro de las pretensiones realizadas en el escrito de la acción la parte actora se ha referido a los daños causados a su poderdante por ambas entidades en igualdad de condiciones.  Es por lo que cabe precisar que, la acción mediante la cual se debió demandar era la vía contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho y que esta no depende de la voluntad del legitimado por activa, sino que se debe tener en cuenta la fuente del daño, que en este caso es un acto administrativo, el cual es la Resolución N°6922 del 22 de noviembre de 1988, mediante la cual se confirmó la sanción disciplinaria de suspensión e inhabilidad por 5 años para el

ejercicio de funciones públicas del señor Jorge Eliecer Romo Ortiz. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC

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Expediente No 48271 0800123310062009067100  En acatamiento del debido proceso, así el actor intente demostrar un daño, la acción procedente no es la de reparación directa, aspecto este suficiente para entrar a declarar por el Juez Colegiado de Primera Instancia la inepta demanda, razón por la cual la sentencia recurrida debe ser confirmada, por no proceder, se insiste respetuosamente, el estudio del fondo de la litis, ya que del estudio de la demanda y de las sentencias, se colige con meridiana claridad, que el debate del fondo de la demanda no puede suscitarse.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia del quince (15) de junio de dos mil doce (2012), proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Atlántico, debe ser CONFIRMADA.

Del Honorable Consejero,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado YPC