PGN - INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Elementos para su configuración

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Límites a la facultad del Estado Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley, le permiten a la Fiscalía General de la Nación proferir contra una persona medida de aseguramiento, entre ellas, la detención preventiva, por unas causas legales, así como tampoco, puede perder de vista que se trata de una medida restrictiva de un derecho fundamental, cual es el de la libertad y que, por ello, no es posible ordenarla ni extenderla en el tiempo sin una justa causa, formulación en relación con la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha mostrado en extremo enfática Así mismo, es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal y la presunción de inocencia, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos. Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando esta no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. Corolario de lo expuesto, si bien es cierto, la Fiscalía General de la Nación tiene facultades constitucionales y legales para asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la Ley penal ante las instancias correspondientes mediante la medida de aseguramiento – detención preventiva -, también lo es que el ejercicio de esta facultad no se constituye en una

causal de exoneración de responsabilidad en los eventos en que al ejecutar dicha medida se ocasione un daño antijurídico. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional/ PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-La culpa exclusiva de la víctima como causal que exonera de responsabilidad al estado. En la Constitución Política, artículo 90, se ha consagrado a cargo del Estado la responsabilidad de manera objetiva por los daños antijurídicos que ocasione con el actuar o las omisiones de las autoridades públicas, entre ellas, las autoridades judiciales y adicionalmente la Ley estatutaria de la Administración de Justicia, (ley 270 de 1996), contempla la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, convirtiéndose estas normas en los pilares de la responsabilidad del Estado cuando estamos frente a actos u omisiones de las autoridades publicas relacionados con el actuar de la administración de justicia. En consecuencia, al establecerse que el demandante salió de su residencia a sabiendas de que podía ser capturado por agentes de la Policía Nacional porque debía cumplir con la pena sustitutiva de prisión domiciliaria, se puede concluir sin dubitación alguna que hay lugar a aplicar la causal de exoneración de responsabilidad contemplada en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 – correspondiente a la culpa exclusiva de la víctima, a favor de la Fiscalía Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

76001233100020040207801 (38482) 5aCdeE/AGM/Almv IUS-2010-359474 General de la Nación y, por ende, lo que procede es revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. PRISION DOMICILIARIA-Su violación puede constituir un eximente de responsabilidad para el Estado La prisión domiciliaria es una pena sustitutiva de la pena principal de prisión, y para ser beneficiaria de dicho mecanismo sustitutivo, la persona condenada debe cumplir una serie de requisitos y obligaciones contemplados de manera taxativa en el Código Penal vigente para la época de los hechos, entre ellos, el de cumplir la reclusión, en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, de tal manera, que si se incumple ésta hay lugar a que se haga efectiva la pena de prisión El hecho de que el demandante fuera capturado en la calle por los agentes de la Policía Nacional es indicativo de que estaba incumpliendo la pena sustitutiva denominada prisión domiciliaria y, en consecuencia, le correspondía ser llevado ante las autoridades penales para que se revocara la medida de prisión domiciliaria y se ordenara el cumplimiento de la pena de prisión en un establecimiento carcelario. Por lo expuesto, a juicio de esta Delegada, las actuaciones de las Autoridades Policiales y de la Fiscalía General de la Nación no generaron un daño antijurídico al demandante al ser privado de la libertad, en razón a que él debía permanecer en su residencia cumpliendo la

pena de prisión domiciliaria, tenía el conocimiento y era conciente de su obligación y de que las consecuencias del incumplimiento del compromiso le generarían ser recluido en una cárcel a fin de cumplir efectivamente la pena de prisión impuesta por el delito de violación a la Ley 30 de 1986. Precisando que es evidente que la actuación del demandante fue dolosa. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Hecho de un tercero como eximente de la responsabilidad del Estado La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Justicia, regula en especial la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos ocasionados por la acción u omisión de sus agentes judiciales, ya sea por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, el error jurisdiccional o la privación injusta de la libertad, y así mismo, señala como causales de exoneración la actuación de la víctima con dolo o culpa grave o la no interposición de los recursos Como ya se expuso, en criterio de esta Delegada, la víctima actuó con dolo, al salir de su residencia cuando cumplía con la pena de prisión domiciliaria y fue capturada por las autoridades de Policía incumpliendo con la obligación de permanecer en el sitio de reclusión autorizado por la autoridad judicial. Si bien es cierto, el hecho de un tercero no se encuentra contemplado en forma taxativa por la Ley 270 de 1996 como una causal para exonerar de responsabilidad por la actividad jurisdiccional al Estado, no implica per se que no se pueda configurar dicha causal como 2 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

76001233100020040207801 (38482) 5aCdeE/AGM/Almv IUS-2010-359474 motivo excluyente de responsabilidad, no obstante, es de anotar, que la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de investigar los delitos y que por ello debe realizar todas las diligencias tendientes a lograr que las personas responsables sean condenadas y no puede estarse sólo a lo dicho por los denunciantes. A juicio de esta Agencia del Ministerio Público, la denuncia realizada por los parientes de la persona que resultó muerta y por la que se culpó al hoy demandante, no tiene la entidad suficiente para constituirse en una causal de exclusión de responsabilidad, sin perjuicio de lo ya expuesto, de que se configura la causal excluyente de responsabilidad a favor de la Fiscalía General de la Nación pero por el dolo con que actuó el demandante en la violación a la prisión domiciliaria. PERJUICIOS-Elementos para su configuración El Decreto 1260 de 1970, define en el artículo 1º, el estado civil de una persona, como su situación jurídica en la familia y en la sociedad y el Código Civil define el parentesco de consanguinidad en el artículo 35, como la relación o conexión que existe entre personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de sangre, precisándose que la prueba de hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridos con posterioridad del año 1933, son acreditados con el registro civil de las personas, (artículo 105 del Decreto 1260 de 1970). Siendo el registro civil de nacimiento la prueba solemne para acreditar la relación de

consanguinidad entre el demandante y su madre y entre ésta y sus hermanos, el hecho de no encontrarse los documentos que permiten detectar la relación entre los demandantes antes enunciados da lugar a que los perjuicios reconocidos a estos en la sentencia de primera instancia deban ser revocados. Los perjuicios morales reconocidos en la sentencia proferida por el Tribunal a quo a se fundamentan en la presunción jurisprudencial que los establece en favor de los parientes en primer y segundo grado de consanguinidad, del cónyuge o compañera o compañera permanente y de los hijos a partir de la regla de la experiencia de que los personas unidas por esos vínculos se afectan moralmente por las circunstancias adversas que le ocurre a uno de ellos. Respecto de la calidad de damnificado la jurisprudencia no ha señalado presunciones, razón por la cual debe ser acreditada mediante los medios de prueba autorizados por la Ley procesal, so pena de que las pretensiones sean rechazadas. Revisado el plenario en el sub examine no se encuentran elementos de convicción que permitan aseverar que los integrantes de la parte actora que no probaron su vínculo de parentesco con la víctima ostenten la calidad de damnificados. Bogotá D.C., 5 de noviembre de 2010 Doctor 3 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020040207801 (38482) 5aCdeE/AGM/Almv IUS-2010-359474

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Consejero Ponente

Subsección C - Sección Tercera Sala de lo Contencioso Administrativo

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 10-195

Acción de Reparación Directa 76001233100020040207801 (38482) Actor: Yesid Fernando Tobar Fernández y Otros Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación.

Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra a conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, el cual, como se verá, concluye con la solicitud de que se revoque la sentencia impugnada, con fundamento en lo siguiente:

Antecedentes. 1-. Demanda El señor Yesid Fernando Tobar Fernández, víctima, en nombre propio y en representación de sus hijas menores Geraldine Liliana Tobar Cándelo, Lindsay Camila Tobar García y Aura Cristina Tobar Palacios, la señora Olga Lucía García Prado, compañera permanente, la señora Aura Fernández de Tobar, madre, los señores Mariano Tobar Fernández y Jorge Enrique Tobar Fernández (hermanos) y las señoras Elsa Liliana Tobar Fernández y Lorena Esperanza Tobar Fernández 4 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020040207801 (38482) 5aCdeE/AGM/Almv

IUS-2010-359474 (hermanas), a través de apoderado, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra La Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, con la pretensión de que se les declare administrativamente responsables por todos los perjuicios materiales, morales causados con motivo de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva impuesta al señor Yesid Fernando desde el 12 de abril de 2002 hasta el 30 de mayo de 2003. 2-. Contestación de la demanda La Rama Judicial, a través de apoderado, contestó la demanda. En relación con los hechos manifestó atenerse a lo que se demostrare en el proceso. Respecto de las pretensiones se opuso por considerar que no se configura responsabilidad de la Entidad en los hechos narrados y presentó la excepción genérica o innominada. La Fiscalía General de la Nación, a su vez, contestó la demanda, pero el Tribunal no la tuvo por contestada porque no se aportó con la misma la documentación que acreditara la calidad de poderdante como Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad de quien suscribió el poder. 3-. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró administrativamente responsable a la Nación Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de que fue sujeto el señor Yesid Fernando Tobar Fernández y consecuencialmente la condenó a pagar a los demandantes los perjuicios morales en cuantía para la víctima de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para la compañera permanente, madre e hijas, la suma de 50 salarios mínimos legales

5 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020040207801 (38482) 5aCdeE/AGM/Almv IUS-2010-359474 mensuales vigentes, y para cada uno de los hermanos, la suma de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y los perjuicios materiales en cuantía de $6 393.457=. Se fundamenta la sentencia, en síntesis en las siguientes consideraciones: “(…) Así entonces, considera la Sala que el fallo absolutorio es indicativo de que el material probatorio recaudado no era suficiente para privar de la libertad al actor, ni que se encontrara legitimado conforme la ley, más aún, cuando el Juez Cuarto Penal del Circuito de Palmira Valle para efectos de proferir la decisión que absuelve al actor del hecho imputado, tuvo como fundamento el principio del in dubio pro reo, toda vez que no existía certeza de la responsabilidad del actor. (…) Así entonces teniendo en cuenta el pronunciamiento antes expuesto por el

H. Consejo de Estado y el acervo probatorio aportado al proceso, considera la Sala que existió una falla en el servicio imputable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, que ocasionó un daño al actor y su núcleo familiar con motivo de la privación de su libertad que terminó con un fallo absolutorio. (…)”. 4-. Recurso de Apelación Dentro de la oportunidad legal, la Fiscalía General de la Nación, interpuso

recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, apoyada en síntesis, con los siguientes argumentos: “(…) estimo excesivos los valores impuestos por concepto de perjuicios morales, excediéndose el monto de los perjuicios a las directrices dadas por el propio Consejo de Estado, (…) De igual manera me permito recordar, en relación con los hechos cuestionados por el actor, que no se ajustan a los requisitos exigidos para que se considere una falla del servicio que genere una responsabilidad patrimonial a mi defendida, puesto que la jurisprudencia ha señalado que la falla ha de ser de tal magnitud que, teniendo en cuenta las circunstancias en 6 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020040207801 (38482) 5aCdeE/AGM/Almv IUS-2010-359474 que debe prestarse el servicio, la conducta de la administración sea considerada como anormalmente deficiente, (…). (…) corresponde a la Fiscalía General de la Nación de conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política en armonía con el artículo 114 del Código de Procedimiento Penal, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes y para tal efecto la Fiscalía General de la Nación deberá: a) asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento, (…).

Esta competencia legal y constitucionalmente atribuida a la Fiscalía General de la Nación constituye la expresión de la función jurisdiccional del Estado y fue precisamente en ejercicio de esta atribución, que la Fiscalía adelantó la investigación a través de sus delegados, teniendo en cuenta eximentes de responsabilidad para la Fiscalía, como fue el Hecho de Terceros, como está demostrado en el resumen de la sentencia y en las consideraciones hechas por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira. (…)” CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico Los problemas jurídicos a resolver en el sub examine son: Primero: determinar sí el cumplimiento de las funciones asignadas a la Fiscalía General de la Nación, entre ellas, la de “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes” y “asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal”, que autorizan la privación de la libertad a las personas involucradas en la comisión de un hecho punible exonera al Estado de la responsabilidad señalada en el artículo 90 de la misma normatividad. 7 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020040207801 (38482) 5aCdeE/AGM/Almv IUS-2010-359474

Segundo: Determinar sí existe responsabilidad a cargo del Estado por la privación de la libertad del señor Tobar Fernández.

Y tercero: establecer si la condena por perjuicios morales y materiales cumple

con los lineamientos jurisprudenciales señalados por el Consejo de Estado. Los aspectos se resolverán en el orden antes señalado, en razón a que sí las pruebas demostraren que la privación no tuvo la característica de injusta, no habría lugar a estudiar el régimen de imputación de responsabilidad, ni si se configuró la causal de exoneración de responsabilidad, ni la cuantificación de los perjuicios realizada por el a quo. Análisis Fáctico Probatorio Los elementos de convicción aportados al proceso dan cuenta de que el señor Yesid Fernando Tobar Fernández fue capturado por la Policía Nacional cuando se encontraba forcejeando con otra persona, apodada el indio, por un arma de fuego, en una calle del Municipio de Palmira - Valle. Posteriormente fue vinculado al proceso penal por homicidio porque familiares del señor Mario Calero Ocampo lo señalaron como el autor del punible, al considerar que se apodaba Muelas1. Contra el señor Tobar Fernández pesaba una orden de prisión domiciliaria por el delito de violación a la Ley 30 de 1986 (estupefacientes), para la fecha en que fue capturado2 por la Policía Nacional por porte ilegal de armas. Una vez adelantado el proceso penal correspondiente, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira – Valle, profirió sentencia absolutoria a favor del señor Tobar Fernández por el delito de homicidio agravado, al considerar que “no hab(ía) certeza 1 Folios 38-44 cuaderno 5 2 Folio 17 cuaderno 5 8 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020040207801 (38482) 5aCdeE/AGM/Almv IUS-2010-359474 de la responsabilidad de los acusados, como lo exige el artículo 232 del C.P.P. para emitir sentencia condenatoria (…)”. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPECPenitenciaría Nacional Villa de las Palmas informó al Tribunal del Valle de Cauca las fechas en que el señor Tobar Fernández ingresó y salió del Centro Penitenciario, entre ellas, las siguientes: “Ingresa el 23 de julio de 2001 condenado a 4 años de prisión por el delito de Ley 30 del 86 a ordenes del Juzgado 2do Penal del Circuito de Palmira. Sale en detención domiciliaria el 8 de octubre de 2001 concedida por el Juzgado 2do de ejecución de penas de Palmira. Ingresa el 9 de abril de 2002 sindicado por el delito de homicidio a órdenes de la Fiscalía 142 seccional de Palmira. Sale en prisión domiciliaria el 5 de junio de 2003 emanada por el Juzgado 2do de ejecución de penas de Palmira”3. Se allegaron los registros civiles de las hijas del señor Yesid Fernando Tobar Fernández, con lo cual se acredita su parentesco con las niñas y su legitimación en la causa por activa. Además, se entregaron los registros civiles correspondientes a los hermanos, no obstante como no se presentó el registro civil del señor Yesid Fernando Tobar Fernández no se puede dar por probado el parentesco de él con su señora

madre ni con sus hermanos. Respecto de la señora Olga Lucía García Prado, aún cuando en unas declaraciones se señala como la compañera del señor Tobar Fernández por ser la madre de una de sus hijas, es de anotar, que para la fecha de los hechos, el señor Tobar Fernández manifiesta en las indagatorias que ella es su novia, siendo esta versión más creíble por ser una manifestación de la persona directamente involucrada en la relación. Respecto de las personas que no acreditaron el parentesco con la víctima ni la calidad de compañera permanente, se tiene que tampoco existen pruebas que los identifiquen como terceros damnificados para así obtener una indemnización por parte del Estado. Análisis Jurídico 3 Folio 454, cuaderno 5 9 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020040207801 (38482) 5aCdeE/AGM/Almv IUS-2010-359474 Legalidad de la actuación. Frente al primer problema jurídico, la parte demandada considera que se resuelve en forma positiva, y, en consecuencia, cuando exista una decisión de privación efectiva de la libertad, si esta cumple con las normas legales vigentes no se torna en injusta y por lo tanto, no deriva responsabilidad alguna a cargo del Estado. Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley, le permiten a la Fiscalía General de la Nación proferir contra una persona medida de aseguramiento, entre ellas, la detención preventiva,4 por unas causas

legales, así como tampoco, puede perder de vista que se trata de una medida restrictiva de un derecho fundamental, cual es el de la libertad y que, por ello, no es posible ordenarla ni extenderla en el tiempo sin una justa causa, formulación en relación con la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha mostrado en extremo enfática5. 4 C. Pol. Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. Decreto 2700 de 1991. Artículo 388. Requisitos Sustanciales. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. En los delitos de competencia de los jueces regionales sólo procede como medida de aseguramiento, la detención preventiva. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad. 5 Corte Constitucional, Sent. C-327 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz. “...Así pues, aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y

proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los limites del mismo.." 10 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020040207801 (38482) 5aCdeE/AGM/Almv IUS-2010-359474 Así mismo, es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal6 y la presunción de inocencia7, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos8 que señala que "1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…"; y la Convención Americana de Derechos Humanos9 que en su artículo 7º establece: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”10 .

Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando esta no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. La Corte Constitucional expuso el criterio antes mencionado en la sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, al revisar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando en relación con la privación injusta de la libertad, señaló el alcance del término “injusto” referido a dicha medida indicando que “se 6 "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 7 Constitución Política, artículo 29, inciso 4, “(…) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”. 8 Ratificado mediante la ley 74 de 1968 9 Ratificada por medio de la ley 16 de 1972 10 Este tema fue ampliamente estudiado por la Sección Tercera en las sentencias de 27 de noviembre de 2003,

expediente 76001233100019950106801-14698 Saulo Emilio Mosquera, Consejera Ponente Dra. Maria Elena Giraldo y de 13 de noviembre de 2008, expediente 76001233100019950106401-16013 Nestor Aizneider Tovar Rivera con ponencia de la Consejera Myriam Guerrero de Escobar. 11 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020040207801 (38482) 5aCdeE/AGM/Almv IUS-2010-359474 refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”. Con el objeto, de que en cada caso en particular se realice un “análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a su vez, en sentencia de 21 de noviembre de 2007, (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), en el caso de Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, en relación con el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos, reiteró: “El artículo 7 de la Convención tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí: una general y otra específica. La general se encuentra en el primer numeral: “[t]oda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad

personales”. Mientras que la específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art. 7.3), a conocer las razones de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (art. 7.4), al control judicial de la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (art. 7.5), a impugnar la legalidad de la detención (art. 7.6) y a no ser detenido por deudas (art. 7.7). (…) En suma, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia11; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser excepcional12, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente

proporcionales13, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que 11 Cfr. Caso Servellón García y otros, supra nota 17, párr. 90, y Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, párr. 111. 12 Cfr. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 197, y Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, párr. 106. 12 Procuraduría Qui