PGN - INDEXACION - Actualización de la deuda a valores a la fecha en que se hace el pago

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega intereses moratorios en pago tardío de homologación y nivelación salarial FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Tribunal Administrativo de Caldas considera que no son acumulables la indexación y la sanción moratoria por no pago oportuno INTERESES MORATORIOS-Diferencia con la indexación según Corte Suprema de Justicia/INTERESES MORATORIOS-Por pago tardío/INDEXACION-Actualización de la deuda a valores a la fecha en que se hace el pago INDEXACION-Cuando se reconocen intereses de mora según Consejo de Estado INDEXACION-Es una simple actualización de una obligación dineraria según Corte Constitucional INTERESES MORATORIOS-Si se reconocen no deben concurrir con el reconocimiento de la indexación pues significaría un doble pago Los intereses de mora se reconocen por el retardo en el pago de las obligaciones laborales, mientras que la indexación procura atender la pérdida del poder adquisitivo constante del valor que resulte de liquidar los conceptos que se deban reconocer y, además, la jurisprudencia ha establecido que si se reconocen los primeros no es dable incluir los segundos, por cuanto se estaría haciendo un doble pago, habida consideración que los intereses no solo cubren el valor de la moneda, sino que en la mayoría de los casos lo supera RECONOCIMIENTO SANCION MORATORIA-No es dable por reconocimiento de indexación La Secretaria de Educación del Departamento de Caldas reconoció al demandante la indexación del valor que le otorgó por concepto de la nivelación salarial y prestacional, derivada de la homologación del cargo que ocupó en el nivel nacional al orden territorial, razón por la

cual no tiene derecho al otorgamiento de los intereses moratorios que reclama, pues se estaría concediendo un doble pago, como quiera que al haberle pagado el valor adeudado debidamente actualizado, se reemplaza el correspondiente al retraso por la mora SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe confirmar la sentencia apelada

Demandante: José Oscar Hernández

Demandados: Nación-Ministerio de Educación Nacional y Dpto. de Caldas

E2019-437342 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Concepto N° 166 E2019-437342 Bogotá, D. C., 14 de agosto de 2019 Doctor César Palomino Cortés Consejero ponente Sección Segunda - Subsección “B” Consejo de Estado E S. D.

REF: 17001233300020160033601

No. Interno: 6163-2018

Demandante: José Oscar Hernández Demandados: Nación-Ministerio de Educación Nacional y Dpto de Caldas Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Apelación sentencia (Ley 1437 de 2011) Procede esta agencia del Ministerio Público a rendir su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El actor demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho la Resolución 10296 -6 del 19 de noviembre de 2015, por medio de la cual le

negaron los intereses moratorios generados con ocasión del pago tardío de la homologación y nivelación salarial. Solicitó que, como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento de derecho, condenar a la Secretaria de Educación del

Demandante: José Oscar Hernández

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E2019-437342 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 Departamento de Caldas y al Ministerio de Educación Nacional a pagar los intereses moratorios, efectivos a partir del día siguientes a los 30 días posteriores a su causación (10 de febrero de 1997), hasta el día en que fue efectivo el pago total del retroactivo por homologación y nivelación salarial, esto es el 15 de abril de 2013. De igual forma, condenar a la Secretaria de Educación Nacional a pagar los intereses moratorios, liquidados con base en el interés bancario corriente, desde la fecha de causación hasta la fecha efectiva de pago, toda vez que la nivelación salarial debe hacerse al igual que el salario, por periodos de 30 días. I.1. HECHOS El demandante funda las pretensiones en los siguientes hechos: Prestó sus servicios en la Secretaria de Educación del Departamento de Caldas, en calidad de personal administrativo. El Departamento de Caldas, mediante el Decreto 0021 de 1997, transfirió el personal administrativo adscrito al servicio público educativo del orden nacional a la planta de cargos del Departamento con los mismos cargos,

códigos y salarios de la Nación, sin tener en cuenta que el personal de carácter departamental o municipal contaba con un nivel salarial superior al del personal administrativo nacional. El Consejo de Estado, a través del concepto 1607 de 2004, indicó que las entidades territoriales dentro del proceso de descentralización de servicio educativo, previa homologación debían cumplir con la nivelación salarial.

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E2019-437342 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 El personal administrativo transferido en el proceso de descentralización de la educación (del orden nacional al territorial) debía por principio de igualdad recibir igual salario, respecto de aquellos trabajadores que a nivel territorial desempeñaban iguales o similares cargos, pues los últimos percibían una remuneración superior, sin embargo, no se ordenó la nivelación. 1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El apoderado del actor sostuvo que con la expedición del acto demandado, resultaron conculcados los artículos 1º, 2º, 13, 25, 53, 58, 93, 123, 209 y 350 de la Constitución Política; 1608 numerales 1º y 2º, 1617 y 1649 del Código Civil; Argumentó que la entidad antes de incorporar a los servidores del nivel nacional a la planta de personal del ente territorial, debió homologar sus ingresos para salvaguardar los principios de equidad e igualdad, es decir,

que el procedimiento no era solamente el ajustar la nomenclatura y grado, sino su clasificación por la naturaleza de sus funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales específicos respectivos, así como determinar su remuneración. La entidad al reconocer el retroactivo salarial sin incluir los intereses moratorios por la mora en el reconocimiento y pago de la homologación salarial, desconoció el artículo 53 constitucional que consagra el derecho a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas y la aplicación de las disposiciones favorables.

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E2019-437342 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.3.1. El apoderado del Ministerio de Educación se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que no está legitimado en la causa, porque no es el titular de las obligaciones que reclama el accionante al estar a cargo de la autoridad territorial, toda vez que los recursos para cubrir las prestaciones de los docentes no provienen del Ministerio de Educación. Señaló que el Ministerio de Educación, mediante la directiva No. 10 del 30 de junio de 2005, fijó los parámetros para cumplir con la homologación de cargos y la nivelación salarial del personal administrativo y estableció que la deuda por concepto de la retroactividad salarial estaría a cargo del Sistema General de Participaciones, siempre que no implicara una incorporación horizontal y

una desmejora de las condiciones laborales, salariales y prestacionales. También propuso las excepciones de prescripción e inepta demanda. 1.3.2. La Secretaria de Educación del Departamento de Caldas manifestó que el ente territorial cumplió con las obligaciones salariales y prestacionales del demandante, como quiera que por la homologación de los empleos, la reconoció mediante las Resoluciones 1823-6 del 22 de marzo de 2013, 41856 del 26 de junio de 2013 y 8988-6 del 11 de diciembre de 2014 y pagó desde el año 1997 hasta 2009, la suma de $50.035.821.oo, debidamente indexada, actos administrativos que no demandó. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que quien asignó los recursos para cumplir con la homologación salarial y prestacional fue el Ministerio de Educación Nacional y no el Departamento de

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1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia del 7 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que los intereses moratorios y la indexación no son acumulables, porque los primeros inician con la mora de la obligación y la segunda se configura entre la momento del crédito, capital u obligación y la fecha que se pretende actualizar y, en este caso, se probó que al accionante le fueron indexadas las sumas reconocidas a título de nivelación salarial por el periodo comprendido entre el 10 de febrero de 1997 a 31 de diciembre de 2009. Señaló que el proceso de nivelación salarial tuvo fundamento en la necesidad legal de incorporar los cargos de los servidores del nivel nacional a los empleos del orden territorial, y por la diferencia existente de los salarios y prestaciones se realizó la homologación actualizada al momento en que se realizó el pago, sin que tuviera la indicación del pago tardío de la obligación, en consecuencia, el demandante no tiene derecho a los intereses moratorios que reclama.

1.5. RECURSO DE APELACIÓN

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incompatibles, sustentado en unas sentencias que no se ajustan al caso objeto de la litis, esto es, a una pensión de jubilación de diplomáticos y cónsul con funciones en el exterior, a quienes se les reconoce una remuneración en marcos alemanes o en euros, a diferencia del problema jurídico planteado en este proceso que se refiere a una nivelación salarial por homologación de personal administrativo adscrito a Secretaria de Educación del Departamento de Caldas. Indicó que coincide con el planteamiento del Consejo de Estado, en relación a que los intereses de mora derivados de las sentencias condenatorias se causan a partir de la ejecutoria de la sentencia, es decir desde el momento a partir del cual se hace exigible el derecho y empieza a correr en contra del demandado para su efectivo cumplimiento, pero en el presente evento no existía un pronunciamiento judicial que otorgara derecho por la nivelación salarial o el pago del retroactivo derivado de ella, razón por la cual no se puede negar su otorgamiento. Considera que con la indexación no queda resarcida los perjuicios ocasionados al trabajador, quien después de 12 años de servicios se le pagó la diferencia salarial dejada de percibir, lo que contradice los derechos constitucionales y legales mínimos e irrenunciables, en consecuencia, procede el reconocimiento de los intereses de mora, aplicando el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 El problema jurídico en el presente caso se circunscribe en determinar si al demandante le asiste el derecho, además de la indexación, al reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la diferencia del valor de los salarios y prestaciones sociales, teniendo en cuenta la homologación salarial que se produjo del periodo comprendido entre el 10 de febrero de 1997 a 31 de diciembre de 2009. El Tribunal Administrativo de Caldas negó el reconocimiento de los intereses moratorios que reclama el demandante, por cuanto la entidad accionada pagó la diferencia de los salarios y prestaciones sociales por la homologación de los cargos de los docentes del nivel nacional, con los correspondientes a la planta de personal del nivel territorial debidamente indexado, es decir, con el valor actualizado al momento en que se cumplió con la obligación. El apelante considera que tiene derecho a los intereses moratorios, como quiera que la entidad se demoró en pagar la diferencia salarial que derivó de la homologación de cargos del nivel nacional con el territorial. Al respecto, el artículo 178 del antiguo Código Contencioso Administrativo, estatuto bajo el cual se constituyó el período que dio lugar al reconocimiento de la homologación, consagraba: “ARTÍCULO 178. La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de

precios al consumidor, o al por mayor:”

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E2019-437342 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 La Sección Segunda del Consejo de Estado1 sobre la interpretación del artículo 178 señaló: “En este punto, la Corporación ha venido señalando que el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico.” La Delegada advierte que la Corte Suprema de Justicia2, sobre el tema de los intereses moratorios ora y la indexación, señaló que son conceptos diferentes, pues el primero hace relación al pago tardío, en consecuencia al interés que se debe reconocer por no pagar oportunamente una deuda, y la indexación implica la actualización de la deuda a valores reales a la fecha en que se hace el pago, ya que el valor inicial de la deuda se ve afectada por la pérdida del valor de la moneda; en este aspecto, consideró lo siguiente: “2.1. En verdad, uno y otro concepto —indexación y mora— obedecen a causas jurídicas diferentes, que hacen que su naturaleza no resulte

asimilable. 2.1. En efecto, la mora es la situación en que se coloca el deudor tras su incumplimiento y siempre que, además, se dé alguno de los supuestos del artículo 1608 del Código Civil, evento a partir del cual se autoriza al acreedor para reclamar el pago de los perjuicios que haya podido sufrir (arts. 1610 y 1615 ibídem). Desde luego que la mora supone la existencia de una obligación preexistente que en su momento no se satisface por el deudor, o dicho de otro modo, “la mora del deudor... consiste en “el retraso, contrario a derecho, de la prestación por una causa imputable a aquel” (Casación, jul. 19/36, G.J. T. XLIV, pág. 65)...” y “... supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación, y para constituir en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida. De tal suerte que, solo a partir de surtida la interpelatio puede afirmarse que el deudor incumplido, además ostenta la calidad de deudor moroso, momento este a partir del cual puede exigirse el pago de perjuicios 1 Sentencia del 28 de septiembre de 2016. MP. Sandra Lisset Ibarra. Radicación número: 68001-23-31-0002011-00016-01(0052-15) 2 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 13 de mayo de 2010. MP. Edgardo Villamil Portillo

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E2019-437342 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 conforme a lo dispuesto por los artículos 1610 y 1615 del Código Civil, o reclamarse el pago de la cláusula penal, que entonces se torna exigible de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 1594 y 1595 del Código Civil” (Sent. Cas. Civ., jul. 10/95, Exp. 4540). 2.2. Mientras tanto, la actualización monetaria, cuya aplicación deja por fuera aspectos subjetivos, pretende mantener en el tiempo el valor adquisitivo de la moneda oficial, que se envilece periódicamente en las economías caracterizadas por la inflación, todo bajo la idea de que el pago, sea cual fuere el origen de la prestación, debe ser íntegro, conforme a decantada jurisprudencia en materia de obligaciones indemnizatorias, que a la postre fue recogida por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. 2.3. Pero además de lo anterior, ha de destacarse que la mora surte sus efectos desde que hay reconvención judicial —salvo que la ley disponga otra cosa— con arreglo a las previsiones del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, mientras que la indexación se remonta, según cada caso, al tiempo desde el cual se debe medir un valor determinado que, por efectos de justicia y equidad, ha de permanecer constante a pesar del irresistible paso del tiempo. (…)”

Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 12 de mayo de 2014, indicó que no procede la indexación cuando se reconocen intereses de mora: “No es aceptable la tesis del Tribunal porque, en primer lugar, se tratacomo se dejó esbozado en precedentes líneasde un derecho que se causa a favor del ex funcionario de manera continua, a razón de un día de salario por cada día de retraso; en segundo lugar, si bien se sabe a partir de cuándo se hace exigible el derecho a exigir dicha sanción, no lo es menos que no se sabe el momento en que la administración hará el pagó efectivo de la prestación social que la causa -las cesantías-; en tercer lugar, porque sería premiar la desidia de las entidades públicas que, al amparo de tal interpretación, de manera deliberada dilatarían su reconocimiento y pago más allá del tercer año a la fecha en que se hace exigible, para luego aducir que el derecho a dicha sanción tarifada prescribió totalmente. Para esta Colegiatura, está establecido que la sanción moratoria se estructuró a partir del el 8 de febrero de 2005 y se extendió hasta el 23 de julio de 2009, pero, de igual se tiene que la solicitud de su reconocimiento y pago sólo ocurrió el 30 de octubre de 2009, por lo tanto opera la prescripción parcial del derecho de un día de salario por cada día de retraso, causado con antelación al 30 de octubre de 2006; de suerte que sólo hay lugar a declarar su reconocimiento y pago desde el 30 de noviembre de 2006 y hasta el 23 de julio de 2009, en que se efectuó el pago efectivo de sus cesantías.

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E2019-437342 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 Para su tasación se deberá tomar como referencia sólo el salario básico que percibía la actora al momento de su desvinculación. En este punto es oportuno recordar que cuando se ordena el pago de la sanción de que trata la Ley 244 de 1995, no hay lugar a ordenar la indexación del monto de la misma, pues de antaño la jurisprudencia del Consejo de Estado ha delineado, conjugando lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, posición según la cual no procede indexación sobre el valor de la sanción moratoria de que trata esta ley porque, si bien responde a fines diversos a la indexación que busca proteger el valor adquisitivo de la cesantía, lo cierto es que no sólo cubre la actualización monetaria sino que, incluso, es superior a ella”. Sobre el tema, la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, manifestó lo siguiente: “Sin embargo, lo anterior no implica la inconstitucionalidad de la expresión final del inciso, como lo sugiere el Procurador, por cuanto la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente,

como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral. Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas. Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella. En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la

sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnadono implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación

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accionante por concepto de la homologación y nivelación salarial, del periodo comprendido entre el 10 de febrero de 1997 al 31 de diciembre de 2009, la suma de $54.520.016 (folios 24-26). Posteriormente, a través de la Resolución 41856 del 26 de junio de 2013, el ente territorial aclaró el artículo 1º de la Resolución 1823 del 22 de marzo de 2013, e incluyó el valor de la indexación equivalente a $27.120.010 (folio 28-29). Mediante el oficio 1059 UJ SED del 16 de septiembre de 2013, la Secretaria de Educación de Caldas solicitó al Ministerio de Educación Nacional actualizar la fecha de reconocimiento del concepto de indexación,

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que le otorgó por concepto de la nivelación salarial y prestacional, derivada de la homologación del cargo que ocupó en el nivel nacional al orden territorial, razón por la cual no tiene derecho al otorgamiento de los intereses moratorios que reclama, pues se estaría concediendo un doble pago, como quiera que al haberle pagado el valor adeudado debidamente actualizado, se reemplaza el correspondiente al retraso por la mora III.CONCEPTO Por las razones expuestas, la Procuraduría Segunda Delegada solicita respetuosamente a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia apelada. Del Señor Consejero Ponente.

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DMVV-RABM-CFRA

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