PGN - INEPTA DEMANDA - Por no haber demandado la resolución 0179 de 13 de febrero de 2015

PRESTACIONES SOCIALES-Nulidad oficio a través del cual se negó de el pago parcial de las obligaciones laborales NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Por negar prestaciones sociales, entre ellas, las cesantías y la sanción moratoria correspondiente a las cesantías de las vigencias ENTIDAD PUBLICA-Representación legal. LEGITIMACION POR PASIVA-Corresponde a la idoneidad e interés de la persona para actuar en el proceso judicial como demandado INEPTA DEMANDA-Por no haber demandado la Resolución 0179 de 13 de febrero de 2015 El apoderado de la entidad accionada adujo que en el presente caso el accionante tenía que demandar la Resolución 0179 del 13 de febrero de 2015, por medio de la cual se reconocieron las prestaciones sociales y se le notificó la supresión del cargo al actor, teniendo en cuenta que a través de ella se liquidaron las cesantías, en consecuencia si el actor no estaba de acuerdo con este aspecto tenía que impugnar dicho acto para demandarlo junto con el oficio 00570 del 27 de octubre de 2014, análisis que no es de recibo para esta Delegada por las siguientes razones. El artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sobre la presentación de la demanda y los requisitos previos consagra: RECONOCIMIENTO SANCION MORATORIA-No está obligada a pagarla al demandante Demandante: Fulvio Enrique Galvis Castillo Demandado: Municipio de Cartago (Valle del Cauca) Instituto de Tránsito y Transporte E2019-241287 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co

2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

E2019-241287 098 Concepto N° Bogotá, D. C., Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez Consejera Ponente Sección Segunda - Subsección “B”

H. Consejo de Estado

Ciudad.

Ref: 76001233300020150062302

No. Interno: 4091-2018

Demandante: Fulvio Enrique Galvis Castillo Demandado: Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago en LiquidaciónMunicipio de Cartago (Valle)-sucesor procesal.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011.

Procede esta agencia del Ministerio Público a rendir su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES La parte actora demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho el oficio No. 005070 del 27 de octubre de 2014, a través del cual se negó de manera tácita el pago parcial de las obligaciones solicitadas Demandante: Fulvio Enrique Galvis Castillo Demandado: Municipio de Cartago (Valle del Cauca) Instituto de Tránsito y Transporte

E2019-241287 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 (prestaciones sociales, entre ellas, las cesantías) y la sanción moratoria correspondiente a la cesantías de las vigencias 2011, 2012 y 2013, equivalente a un día de salario por cada día de mora.

Solicitó que como consecuencia de lo anterior, se restablezcan sus derechos y se condene al Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago (hoy municipio de Cartago-sucesor procesal) el pago de un día de salario por cada día de mora durante un año, por las siguientes sumas de dinero: 2011: $12.548,964 2012: $15.723.768 2013: $18.698.508 De igual modo, solicitó condenar a la entidad accionada a pagar los intereses moratorios de cada una de las indemnizaciones, de las costas y agencias en derecho. 1.1. Hechos 1.1.1. El demandante Fulvio Enrique Galvis Castillo prestó sus servicios al Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago, desde el 1º de enero de 2011, fecha en la que se posesionó en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, grado 2, nombramiento realizado el 1º de enero de 2011, mediante la Resolución No. 0036 del 1º de enero de 2011, hasta el 13 de febrero de 2015, día en que fue retirado de la entidad. 1.1.2. El Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago dejó de pagar las prestaciones sociales y salarios, durante los periodos comprendidos entre Demandante: Fulvio Enrique Galvis Castillo Demandado: Municipio de Cartago (Valle del Cauca) Instituto de Tránsito y Transporte E2019-241287 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co

4 el año 2011 a 2014, y en la actualidad le adeuda la sanción moratoria, ya que el 13 de febrero de 2015 le fueron reconocidas los conceptos antes mencionados, incluida la cesantías. 1.1.3. La entidad accionada, a través del acto acusado, dio una respuesta evasiva e ineficaz respecto a la solicitud de las acreencias laborales, en consecuencia no reconoció el pago de ninguna de las prestaciones reclamadas y no se pronunció sobre la sanción moratoria establecida en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 1.1.4. El 13 de febrero de 2015, el Director del Instituto de Tránsito y transporte expidió el acto de reconocimiento de los salarios y prestaciones adeudadas, hizo un recuento de la situación financiera de la entidad y suprimió el cargo y sin motivación alguna lo retiró del empleo. 1.1.5. El señor Fulvio Enrique Galvis Castillo está afiliado al Fondo de Cesantías Porvenir S.A., desde el 1º de abril de 2011, fecha en que se le notificó a la entidad demandada. 1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El apoderado del actor sostuvo que con la expedición del acto demandado, resultaron conculcados los artículos 2º, 6º, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 y 1º del Decreto 1582 de 1998. Argumentó que el Instituto omitió pagar a tiempo las cesantías definitivas, teniendo en cuenta que el Instituto de Tránsito y Transporte se demoró en

Demandante: Fulvio Enrique Galvis Castillo Demandado: Municipio de Cartago (Valle del Cauca) Instituto de Tránsito y Transporte

E2019-241287 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 consignar la cesantías en el fondo privado en el que estaba afiliado (Porvenir), correspondientes a los años 2011, 2012 y 2013 en los términos legales establecidos, esto es, el 15 de febrero de cada anualidad siguiente, razón por la cual le asiste derecho de recibir la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retraso. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Instituto de Tránsito y Transporte señaló que la comunicación 005070 del 27 de octubre de 2014 no puede declararse nula, pues a pesar de que su contenido da respuesta al derecho de petición radicado el 5 de octubre de 2014, no es menos cierto que no se refiere al reconocimiento y pago de las cesantías, razón por la cual era necesario demandar también la Resolución 179 del 13 de febrero de 2015, que le otorgó las prestaciones sociales y se notificó la supresión del empleo, no obstante el interesado no interpuso los recursos de ley, por lo cual quedó el acto debidamente ejecutoriado. Adicionalmente, aseguró que al demandante no se le debe aplicar los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, pues es una regulación prevista para

los trabajadores privados pero no respecto de los empleados públicos, es decir que la regulación es la contenida en la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se estableció el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores del Estado. Propuso la excepción de caducidad, falta de agotamiento de la conciliación prejudicial, falta de competencia y de jurisdicción, falta de legitimación en la Demandante: Fulvio Enrique Galvis Castillo Demandado: Municipio de Cartago (Valle del Cauca) Instituto de Tránsito y Transporte E2019-241287 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 causa por pasiva inepta demanda por falta de requisitos formales, legalidad del acto acusado y prescripción. 1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 16 de abril de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, porque consideró que el accionante tiene derecho a la sanción moratoria que reclama, como quiera que se encontraba cobijado por el sistema anualizado, razón por la cual la entidad tenía que consignarle el 15 de febrero de cada año la prestación (cesantías) del año inmediatamente anterior, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1582 de 1998 y por lo previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, en consecuencia con derecho a pagar un día de salario por cada día de

retardo por los periodos 2011, 2012, 2013 y 20141, teniendo en cuenta que la entidad no probó que haya realizado la consignación en la fecha establecida para ello, esto es el 14 de febrero de año siguiente respectivo para hacerlo, pues solo se estableció que ordenó la consignación hasta la fecha de retiro del servidor público, según la Resolución 0179 del 13 de febrero de 2015. No declaró la prescripción del derecho, teniendo en cuenta la solicitud de la sanción moratoria la efectuó dentro del término de los 3 años, al tenor de lo dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y la solicitud la presentó el 6 de octubre de 2014. 1 Vale precisar que el actor pidió la sanción moratoria respecto a la cesantías del año 2013, que debía ser consignada antes del 15 de febrero de 2014,aspecto que el a-quo encontró no probado.

Demandante: Fulvio Enrique Galvis Castillo Demandado: Municipio de Cartago (Valle del Cauca) Instituto de Tránsito y Transporte

E2019-241287 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 No ordenó la indexación del valor que resulte de la liquidación, toda vez que la sanción moratoria resulta más gravosa, pues de lo contrario se estaría haciendo un doble pago. 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del municipio de Cartago sustentó el recurso de apelación, señalando que al ente territorial no le consta que efectivamente el

demandante haya prestado el servicio, pues se desempeñó para una entidad descentralizada, es decir que no tuvo vinculó laboral con la entidad que representa, en consecuencia no está obligado a pagar la condena impuesta por el A-quo. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a su juicio, no resolvió el planteamiento que expuso respecto a que el demandante no accionó la Resolución 0179 del 13 de febrero de 2015, por medio de la cual se reconocieron las prestaciones sociales y se le notificó la supresión del cargo, teniendo en cuenta que a través de este acto se decidió sobre las cesantías, decisión que no impugnó el actor, es decir que consintió en lo que efectivamente se le adeudaba por este concepto, a pesar de que lo tenía que accionar junto con el oficio 005070 del 27 de octubre de 2014 ante la jurisdicción contenciosa administrativa. El A-quo no tuvo en cuenta que los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 que regula el régimen de cesantías para los trabajadores sometidos al Código Sustantivo del Trabajo, se aplica solo a este nivel por pertenecer al sector privado, es decir que no comprende a los servidores públicos para quienes se expidió la Ley 1071 de 2006, en este caso para los empleados Demandante: Fulvio Enrique Galvis Castillo Demandado: Municipio de Cartago (Valle del Cauca) Instituto de Tránsito y Transporte E2019-241287 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co

8 del Instituto de Tránsito y Transporte, no les es aplicable el Decreto 1582 de 1998. Tampoco comparte el planteamiento que esgrimió el fallador de instancia respecto a la prescripción, por ende solicitó revisar nuevamente la figura, porque a su juicio se configura a favor de los intereses de la entidad, por lo que cuestionó la decisión que negó la prescripción del derecho, en virtud de que la solicitud se elevó por fuera del término de los 3 años. Señaló que el municipio de Cartago como sucesor procesal se vinculó al proceso, toda vez que el Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago inició un trámite de liquidación según el acta del 11 de noviembre de 2015, de conformidad con el artículo 6º del Decreto 254 de 2000, modificado por el artículo 6º de la Ley 1105 de 2006, por ende los servidores y acreedores debían acudir para hacer efectivas las deudas a su favor, en consecuencia no podían iniciar ninguna otra actuación hasta que se notificara personalmente al liquidador y se emplazaran a las personas naturales o jurídicas que se consideraran con derecho a formular reclamaciones contra la entidad dentro de los 20 días hábiles siguientes a la segunda publicación del aviso, procedimiento que culminó el 11 de noviembre de 2015, para evitar dobles pagos que generaran incrementos patrimoniales indebidos.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico se circunscribe en determinar si (i) el municipio de Cartago está obligado a pagar la condena impuesta en contra del Instituto Demandante: Fulvio Enrique Galvis Castillo Demandado: Municipio de Cartago (Valle del Cauca) Instituto de Tránsito y Transporte

E2019-241287 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 Tránsito y Transporte de Cartago, (ii) si era necesario demandar la Resolución 0179 del 13 de febrero de 2015, por medio de la cual se reconocieron las prestaciones sociales y se le notificó la supresión del cargo al actor, (iii) si para resolver el caso debatido no era dable aplicar los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1582 de 1998, (iv) el accionante debió someterse al procedimiento de liquidación antes de demandar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y (V) si se configura la prescripción. 2.1. Condena contra el municipio de Cartago El artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra sobre la representación de las entidades públicas lo siguiente: “ARTICULO 149. REPRESENTACIÓN DE LAS PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO. Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este código si las circunstancias lo ameritan. En los procesos contencioso administrativos la Nación estará representada por el ministro, jefe de departamento administrativo, superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, procurador o contralor, según el caso; en general, por la persona de mayor jerarquía

en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. Sin embargo, el Ministro de Gobierno representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso y el de justicia en lo referente a la Rama Jurisdiccional. En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General Demandante: Fulvio Enrique Galvis Castillo Demandado: Municipio de Cartago (Valle del Cauca) Instituto de Tránsito y Transporte E2019-241287 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 de Impuestos Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto.” La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 25 de septiembre de 2013, señaló que la vinculación del demandante o demandado está directamente relacionada con la pretensión en el sentido de tener la capacidad para ser parte. Sostuvo en esta oportunidad lo siguiente: “La legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. Como se observa, las personas con legitimación en la causa, se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado (…) “Ahora bien, según se hable de la legitimación del demandante o del demandado, estamos en presencia de la falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva,

respectivamente. La legitimación en la causa por pasiva, en el proceso contencioso administrativo, necesariamente debe entenderse a la luz del concepto de capacidad para ser parte. En otros términos, la falta de legitimación por pasiva sólo puede predicarse de las personas que tienen capacidad para ser parte en el proceso”2 Por consiguiente, la legitimación por pasiva corresponde a la idoneidad e interés de la persona para actuar en el proceso judicial como demandado, razón por la cual el accionante debe precisar con exactitud las partes que deben intervenir en la actuación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo: “Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes.

2. Lo que se demanda.

3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.

2Sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de unificación de jurisprudencia, 25 de septiembre de 2013, Exp. 20.420

Demandante: Fulvio Enrique Galvis Castillo Demandado: Municipio de Cartago (Valle del Cauca) Instituto de Tránsito y Transporte

E2019-241287 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.” (lo subrayado es nuestro).

En el presente caso, el A-quo consideró que las entidades obligadas a pagar la obligación derivada de la sanción moratoria les corresponde al Instituto municipal de Tránsito y Transporte de Cartago y al Municipio de Cartago (Valle) en calidad de sucesor procesal, decisión que comparte esta Delegada, como quiera que el organismo donde prestó el servicio el empleado está en proceso de liquidación e incluso si terminó el trámite para la fecha que se desate el recurso de apelación, es el ente territorial al que le corresponde responder por las acreencias laborales. En efecto, no es de recibo el argumento que expone el ente demandado cuando señala que por no haber estado vinculado directamente el trabajador al municipio sino a un ente descentralizado, las resultas del proceso no lo afecta, porque es evidente que el Instituto de Tránsito y Transporte hacía parte de ente territorial, y en los eventos en que desparecen las entidades que la conforman, está en la obligación de cumplir con el pago, pues de lo contrario se estaría vulnerando el derecho del trabajador a percibir los salarios y prestaciones sociales y demás conceptos dentro de los términos establecidos. 2.2. Inepta demanda por no haber demandado la Resolución 0179 del 13 de febrero de 2015

Demandante: Fulvio Enrique Galvis Castillo Demandado: Municipio de Cartago (Valle del Cauca) Instituto de Tránsito y Transporte

E2019-241287 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co

12 El apoderado de la entidad accionada adujo que en el presente caso el accionante tenía que demandar la Resolución 0179 del 13 de febrero de 2015, por medio de la cual se reconocieron las prestaciones sociales y se le notificó la supresión del cargo al actor, teniendo en cuenta que a través de ella se liquidaron las cesantías, en consecuencia si el actor no estaba de acuerdo con este aspecto tenía que impugnar dicho acto para demandarlo junto con el oficio 00570 del 27 de octubre de 2014, análisis que no es de recibo para esta Delegada por las siguientes razones. El artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sobre la presentación de la demanda y los requisitos previos consagra: “ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral (…).” De manera que los requisitos de la demanda no son simples formalismos, sino que corresponden a aspectos que son esenciales que permiten fijar el ámbito del litigio, con la suficiente claridad y precisión para efectos de garantizar el debido proceso, los cuales tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como la que nos ocupa, tienen sus propias

Demandante: Fulvio Enrique Galvis Castillo Demandado: Municipio de Cartago (Valle del Cauca) Instituto de Tránsito y Transporte

E2019-241287 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 13 características, teniendo en cuenta que el objeto de la misma es el estudio de la legalidad de una decisión administrativa que pudo afectar un derecho particular y, si se advierte que la voluntad de la administración transgrede una norma causando un perjuicio, la sentencia deberá declarar la nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho. La Delegada advierte que la Ley 1437 de 2011 no utilizó expresamente el término agotamiento de la vía gubernativa, sino que refiere directamente a la oportunidad de ejercer los recursos de ley, de donde se colige que previo a este trámite se tuvo que realizar la reclamación ante la administración para brindarle la oportunidad de pronunciarse sobre el aspecto debatido y ejercer su derecho a la defensa, y además, porque permite establecer las razones o motivos que tuvo para tomar la decisión. Ahora bien, el Despacho observa respecto a las pretensiones que reclama el demandante (sanción moratoria), que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 respecto del reconocimiento de la cesantía del régimen anual estipula: “Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades

del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; Subraya fuera de texto b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; “ (lo subrayado es nuestro).

Demandante: Fulvio Enrique Galvis Castillo Demandado: Municipio de Cartago (Valle del Cauca) Instituto de Tránsito y Transporte

E2019-241287 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 14 Ahora bien, los artículos 1º y 2º del Decreto 1582 de 1998, que regula el régimen de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y que reglamenta el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, disponen: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el

establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998” Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.” Por consiguiente, para el Despacho es evidente que para demandar la sanción moratoria por el no pago a tiempo de las cesantías no se requiere accionar el acto administrativo que reconoció y liquidó la prestación, como quiera que el requerimiento solo está dirigido a que se pague la indemnización por la demora en la consignación en el sistema anualizado, es decir que el debate no incluye ninguna inconformidad en relación con la liquidación de la cesantía como tal, mal podría entonces exigirse que dentro de los actos a demandar se incluya dicha decisión de reconocimiento, pues con la pretensión solo se busca es que se pague la mora por la consignación tardía. 2.3. Aplicación de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1582 de 1998 sobre la sanción moratoria Demandante: Fulvio Enrique Galvis Castillo Demandado: Municipio de Cartago (Valle del Cauca) Instituto de Tránsito y Transporte E2019-241287 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co

15 El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1582 de 1998, con el fin de reglamentar parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial, razón por la cual es evidente que al haberse desempeñado el demandante en el Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago, esta normatividad le es aplicable para efectos de resolver y revisar si tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues se vinculó como servidor público en una entidad del orden municipal. Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 consagra, sobre la aplicación de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos territoriales, lo siguiente: “ARTÍCULO 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. PARÁGRAFO.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.

Por consiguiente, es el mismo Decreto 1582 el que remite la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del territorial afiliados con anterioridad al año 1996, y en este caso el demandante se vinculó al Instituto de Tránsito y Transporte en el año 2011, es decir que le es aplicable esta normatividad para efectos de definir si tiene derecho o no a Demandante: Fulvio Enrique Galvis Castillo Demandado: Municipio de Cartago (Valle del Cauca) Instituto de Tránsito y Transporte E2019-241287 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 16 percibir la sanción moratoria, en los términos establecidos en el numeral 3º ibídem, que consagra: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. “(lo subrayado es nuestro) De suerte que el A-quo no incurrió en el error de derecho que menciona el apoderado de la entidad demandada. 2.4. Proceso de reestructuración de pasivos La entidad accionada adujo que no está obligada a pagar la sanción moratoria al demandante, por cuanto las acreencias laborales del Instituto de Tránsito y Transporte de Cartago hicieron parte de un proceso de

reestructuración, por tanto tenía que someterse al mismo, pues de lo contrario y en el evento en que se imponga una condena por una valor mayor se estaría incurriendo en incremento patrimonial. Este planteamiento no lo comparte la Delegada, porque independientemente de dicho proceso de reestructuración, lo cierto es que la administración tenía que cumplir con el pago, o de lo contrario, reconocer la sanción moratoria, incluso si no contaba para las fechas establecidas con la disponibilidad presupuestal, como lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 1997, cuando revisó los Demandante: Fulvio Enrique Galvis Castillo Demandado: Municipio de Cartago (Valle del Cauca) Instituto de Tránsito y Transporte E2019-241287 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 17 artículos 13, 14, 15, 18, 22, 26, 29 y 30 de la Ley 344 de 1996, oportunidad en la que sostuvo lo siguiente: “Salvo las expresiones "reconocerse, liquidarse y", la primera parte del artíc