PGN - INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA - Genera inhibición para fallar

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-No es la vía procesal pertinente para obtener la indemnización por la decisión de no desembargar un bien del actor Cuando la fuente del daño se encuentra en un acto administrativo ilícito, lo que procede es reclamar por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas si la administración produjo un acto, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión allí adoptada, la cual debía ejercer dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente a la comunicación. No puede el actor escoger a su arbitrio la vía procesal para la defensa de sus derechos, puesto que el legislador ha regulado cuáles pretensiones pueden ser objeto del derecho de acción y las ritualidades del trámite. Si un acto ilegal genera un daño se impone incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y no la de reparación directa alegando la ilegalidad del acto o haciendo caso omiso a su existencia. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Es la vía procedente para obtener la reparación de los daños por actos ilegales ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Es la vía consecuente para obtener la indemnización por daños causados por actos legales/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Presupuestos legales Como se desprende de lo expuesto, la situación que trajo el actor a conocimiento de la justicia administrativa, mediante demanda directa de la reparación del daño endilgado, en principio puede discutirse formulando esta pretensión cuando el daño proviene de un acto administrativo lícito. Se indica que en principio puede ventilarse esta controversia en sede

de reparación directa, sin embargo, para que ello sea procedente es menester que se reúnan fundamentalmente las siguientes condiciones: i) Que se trae de un acto administrativo legal, esto es, que se trate de una actuación legítima de la administración; ii) Que se acredite que la carga impuesta al administrado sea anormal o desmesurada (rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas o violación de la justicia distributiva). INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA-Por indebida escogencia de de la acción Como no era viable la acción de reparación directa pero se adelantó el proceso en esas circunstancias, y como tampoco resultaría posible estudiar de oficio la legalidad del acto por cuanto no se incoa esa acción ni se pide su nulidad, se impone declarar la ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida escogencia de la acción. INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA-Genera la inhibición para fallar El Ministerio Público solicita, de manera principal, modificar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, para que en su lugar se declare inhibido para fallar por ineptitud sustantiva de la demanda. De manera subsidiaria solicita que se confirme el fallo en tanto que se negaron las pretensiones, pero por falta absoluta de medios de prueba. PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.299 (250002326000 2008 00547 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 046 / 2011

Bogotá, D.C., 23 de agosto de 2011.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 40.299 (250002326000 2008 00547 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Villegas Morales y Compañía VIMCOL Ltda.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 4 de noviembre de 2008 (fl. 13 vto. C. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, la sociedad VILLEGAS MORALES Y COMPAÑÍA LTDA. VILCOM LTDA. demandó a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, para que se les declarara responsables, por falla en el servicio, de los perjuicios causados a la sociedad, al mantener embargado de manera ilegal durante 7 meses el bien inmueble ubicado en la transversal 76 No. 12-52 lote MV 74 Norte. Urbanización Ciudad Urbisa, matrícula inmobiliaria No. 50C-1443065. Solicitó que como consecuencia se les condenara a pagar a su favor los perjuicios que estimaba en

la suma de $705’530.000, la cual debía actualizarse. 2 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.299 (250002326000 2008 00547 01) Se adujo que como garantía de un acuerdo de pago la actora le entregó a la DIAN el referido inmueble; luego del cumplimiento del acuerdo el 8 de junio de 2001, se solicitó el levantamiento del embargo pero la administración se opuso porque la sociedad adeudaba algunos impuesto, situación por la que ésta suscribió un nuevo acuerdo de pago el 17 de septiembre de 2003, aceptando que la DIAN mantuviera el embargo del bien; luego de cumplir todas las obligaciones fiscales a septiembre de 2006 se solicitó el levantamiento de la medida sin obtener respuesta; el 7 de marzo de 2007 a través de un derecho de petición se solicitó el desembargo inmediato, obteniendo respuesta negativa sin ningún sustento legal; solamente el 9 de abril de 2007 la DIAN decidió desembargar el inmueble a través de la resolución 00119, sin que mediara ningún hecho nuevo, es decir lo mantuvo ilegalmente embargado durante 7 meses entre septiembre de 2006 y abril de 2007, pues la entidad reconoció que estuvo legamente embargado por 5 años. 1.2. Contestación de la demanda. La demanda se admitió contra la DÍAN y se

rechazó contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La DIAN se opuso a las pretensiones. Sostuvo que la sociedad no cumplió las obligaciones de la facilidad de pago concedida por resolución 387 de 1999, ni la de la nueva facilidad de pago concedida por resolución 0219 de 2003; que por resoluciones 8230 de 25 de octubre de 2006 y 33065 de mayo de 2007, se realizaron compensaciones solicitadas por la sociedad y se normalizó la cuenta de impuesto de renta 1992, 2001 y 2002 y venta de 1997. Que hasta el mes de abril de 2007 existían obligaciones a cargo, y por resolución 00119 de 9 de abril de 2007 se ordenó el desembargo. 1.3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B1 negó las pretensiones de la demanda. Señaló que dentro de los hechos se hace referencia a diferentes actos 1 Sentencia de 6 de octubre de 2010 (fls. 73 a 77 vto.C. Consejo de Estado). 3 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.299 (250002326000 2008 00547 01) administrativos que decidieron la situación del embargo; que entre ello se dice que solicitó el levantamiento de la medida y que se le contestó negativamente mediante oficio 0030-17502836 de 29 de marzo de 2007, época para la que según

la actora persistía un embargo ilegal. Que esas decisiones no fueron atacas en vía gubernativa por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.4. Apelación. La parte actora impugnó el fallo. Sostuvo que la acción de reparación directa era procedente frente a la omisión de la administración; que en este caso se configura una inactividad material de la DIAN que no ordenó el desembargo del bien, desde octubre de 2006 hasta abril de 2007; que el término de caducidad es de dos años, que la omisión se produjo en octubre de 2006, cuando se configura el daño; que empezó a correr 15 días después de haber presentado la solicitud de desembargo y se suspendió con la solicitud de audiencia de conciliación. Agregó que la causa del daño no fue el acto de marzo de 2007.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. El problema jurídico consiste en determinar si la acción de reparación directa es la vía procesal pertinente para obtener la indemnización por la decisión de no desembargar un bien de la sociedad actora entre los meses de octubre de 2006 y abril de 2007. 2.2. Las acciones El C.C.A. en los arts. 84 a 87 consagra los medios de control o las acciones que se pueden incoar para controvertir los actos, las actuaciones u omisiones de la administración, cada una con un objeto determinado y respecto de las cuales en el Art. 136 ib. se consagra un término de caducidad distinto.

Las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y la de reparación directa,

tienen causa y finalidades diferentes, 4 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.299 (250002326000 2008 00547 01) ARTICULO 85. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. <Subrogado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989. > Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente. ARTICULO 86. ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA. <Subrogado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998. > La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. Tratándose de actos ilegales la vía procedente para obtener la reparación de los

daños es la de nulidad y restablecimiento del derecho, “La Sala entrará a analizar el contenido normativo de las acciones de reparación directa y de nulidad y restablecimiento del derecho toda vez está en discusión cual es la vía adecuada para obtener al indemnización de daños cuando la causa jurídica de ellos es la ilegalidad de un acto. (…) Del principio de legalidad enunciado se aprecia, claramente, que una y otra acción se originan en causas o conductas administrativas distintas y persiguen objetos diferentes. En efecto: La causa que origina la acción nulidad y restablecimiento es un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal acción persigue: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado. Por su parte, las causas que pueden motivar el ejercicio de la acción de reparación directa son variadas: 1) un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa 2) la 5 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.299 (250002326000 2008 00547 01) condena o la conciliación por una actuación administrativa originada en

culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso y/o 3) las conductas materiales provenientes de los particulares o de la Administración que le causan daños a la Administración. Y el objeto de tal mecanismo judicial de defensa busca la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparación del daño causado. (…)” 2 (Se resalta y subraya). Si lo pretendido es que se declare la responsabilidad por los daños ocasionados por actos administrativos legales, la acción si es la de reparación directa como lo ha indicado el Consejo de Estado3, “De modo que aun la actividad estatal legítima “tanto por la existencia y extensión del derecho que ejercita como por la fidelidad al procedimiento determinado legalmente”4 - esto es, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legalespuede ocasionar al administrado un daño anormal, superior al que deben sufrir otros colocados en idénticas condiciones, que por lo mismo excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe soportar, entraña el rompimiento de la “equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado”5 y compromete así la responsabilidad patrimonial de la administración pública (…) (…) Como se desprende de lo expuesto en la evolución jurisprudencial antes reseñada, la situación que trajo el actor a conocimiento de la justicia administrativa, mediante demanda directa de la reparación del daño endilgado, en principio puede discutirse formulando esta pretensión cuando el daño proviene de un acto administrativo lícito. Se indica que en principio puede ventilarse esta controversia en sede de

reparación directa, sin embargo, para que ello sea procedente es menester que se reúnan fundamentalmente las siguientes condiciones: i) Que se trae de un acto administrativo legal, esto es, que se trate de una actuación legítima de la administración; ii) Que se acredite que la carga impuesta al administrado sea anormal o desmesurada (rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas o violación de la justicia distributiva). 2 SECCIÓN TERCERA, auto de 17 de febrero de 2005. Radicación número: 20001-23-31-000-2003-03192-01(28296) 3 sentencia de 8 de marzo de 2007, la SECCIÓN TERCERA Radicación número: 66001-23-31-000-1997-0361301(16421) 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 28 de octubre de 1976, Exp. 1482, Actor: Banco Bananero del Magdalena, C.P. Jorge Valencia Arango. 5 Ibid. 6 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.299 (250002326000 2008 00547 01) La procedencia de la acción no depende de que el actor escoja cuestionar o no la legalidad del acto administrativo, tal elección depende directamente de la presencia o no de causal de ilegalidad en el mismo, si ella se presenta entonces el perjuicio por el cual se reclama indemnización

deviene de una actuación irregular de la administración, esto es, del acto administrativo afectado de ilegalidad, evento en el cual para que el daño causado con aquel adquiera la connotación de antijurídico, es menester lograr su anulación en sede de revisión de legalidad, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que es la que corresponde. En cambio, cuando el acto administrativo se ajusta al ordenamiento jurídico, no obstante lo cual causa un daño, ese daño sólo comprometerá la responsabilidad patrimonial del Estado, cuando de él pueda predicarse el carácter de antijurídico, el cual resulta de la demostración del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, que el acto ha causado a alguno o algunos de los administrados, demostración que debe tener lugar en el ámbito de una acción de reparación directa.” (Se subraya). 2.3. Caso concreto Se pide por la sociedad actora que se declare la responsabilidad de la DIAN por haber mantenido embargado de manera ilegal durante 7 meses un inmueble de su propiedad. Adujo que dio cumplimiento a los acuerdos de pago y solicitó el levantamiento de la medida y que en septiembre de 2006 no obtuvo respuesta; que el 19 marzo de 2007, en respuesta a un derecho de petición, la administración respondió de forma negativa; y el 9 de abril de 20907 procedió a desembargar el bien. Del análisis de la demanda se observa que, como señaló el a-quo, la acción incoada no era la procedente, puesto que según el fundamento fáctico de las demanda la administración se pronunció a través de un acto administrativo que se

presume legal. No es pertinente que se pretenda una indemnización por vía de reparación directa con el argumento de haber mantenido una medida cautelar por determinado lapso, 7 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.299 (250002326000 2008 00547 01) cuando se ha expedido un acto administrativo negando la solicitud de levantamiento de dicha medida. Si bien a través de la acción de reparación directa es viable reclamar la indemnización de perjuicios consecuencia de un daño antijurídico que tiene como causa un acto administrativo legal, en tanto que le ocasiona al interesado un desequilibrio en las cargas públicas, ese no es el supuesto en este caso, por cuanto en las pretensiones la actora señala que la causa es una omisión y hace total abstracción a la manifestación de voluntad de la administración contenida en el acto administrativo que sí refiere en el acápite de hechos. Acto del que afirma negó la petición de desembargo sin fundamento legal. Cuando la fuente del daño se encuentra en un acto administrativo ilícito, lo que procede es reclamar por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho Así las cosas si la administración produjo un acto, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión allí adoptada, la cual debía ejercer dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente a la

comunicación. No puede el actor escoger a su arbitrio la vía procesal para la defensa de sus derechos, puesto que el legislador ha regulado cuáles pretensiones pueden ser objeto del derecho de acción y las ritualidades del trámite. Si un acto ilegal genera un daño se impone incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y no la de reparación directa alegando la ilegalidad del acto o haciendo caso omiso a su existencia. Como no era viable la acción de reparación directa pero se adelantó el proceso en esas circunstancias, y como tampoco resultaría posible estudiar de oficio la legalidad del acto por cuanto no se incoa esa acción ni se pide su nulidad, se impone declarar la ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida escogencia de la acción. 8 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.299 (250002326000 2008 00547 01) En ese orden de ideas, en concepto del Ministerio Público la sentencia apelada que decidió de fondo negando las pretensiones de la demanda se deberá modificar por cuanto la indebida escogencia de la acción genera ineptitud sustantiva de la demanda e impide un pronunciamiento de mérito. De manera subsidiaria, en el evento en que se considerara la procedencia de la acción de reparación directa en el sub judice, las pretensiones tampoco estarían

llamadas a prosperar por cuanto no obran en el expediente documentos que respalden los hechos, pues la sociedad aportó copias simples que carecen de cualquier valor probatorio (fls. 3 a 65 c. 2 pruebas) y adicionalmente no pidió que se oficiara para la obtención de copias auténticas6. 6 La SECCIÓN TERCERA, en sentencia de 18 de febrero de 2010. Radicación número: 52001-23-31-000-1997-0839401(17933), señala: “Sobre el valor probatorio de las copias, la Sala ha recalcado que, por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la admisibilidad, práctica y valoración de esta prueba documental, es aplicable el artículo 254 de este último, de acuerdo con el cual: “Artículo 254.- [Modificado por el Decreto Ley 2282 de 1989, artículo 1. numeral 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: “1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. “2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. “3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.” Norma esta que, como lo ha puntualizado la jurisprudencia, guarda concordancia con el numeral 7º del artículo 115 del

mismo estatuto, a cuyo tenor en materia de copias de actuaciones judiciales, “las copias auténticas requerirán auto que las ordene y la firma del secretario”, puesto que se trata, “…de un acto mixto o, si se quiere, de naturaleza compleja, habida cuenta que la autenticación de la copia de un documento que obre en un expediente judicial, reclama la participación del juez, en orden a posibilitar -mediante providencia previaque la copia sea expedida con tal carácter, así como del secretario del respectivo juzgado, quien cumple la función de 'extender la diligencia de autenticación directamente o utilizando un sello', precisando 'que el contenido del documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista', según lo establece el artículo 35 del Decreto 2148 de 1983, tras lo cual procederá a suscribirla con firma autógrafa, que es en lo que consiste la autorización propiamente dicha.”( Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 22 de abril de 2002, Exp. 6636. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo )? (…) tratándose de copias de documentos públicos, para que puedan ser aducidas o apreciadas como prueba dentro de un proceso judicial, deben reunir las exigencias contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, entre las cuales se encuentra la diligencia de autenticación, en concordancia con los requisitos contemplados en el numeral 7º del artículo 115 del mismo estatuto procesal. Con otras palabras, las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto

de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del C. de P. Civil 9 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.299 (250002326000 2008 00547 01)

III. CONCLUSIÓN El Ministerio Público solicita, de manera principal, modificar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, para que en su lugar se declare inhibido para fallar por ineptitud sustantiva de la demanda. De manera subsidiaria solicita que se confirme el fallo en tanto que se negaron las pretensiones, pero por falta absoluta de medios de prueba.

De los señores consejeros, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado PHM antes citado.( “…la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle él mismo valor probatorio del original es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos….” (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía )?”

10 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co