PGN - INFORME DE POLICIA - Carecen de valor probatorio

Señores

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. HERMAN GALAN CASTELLANOS

E. S. D.

Ref: Casación de Nelson de Jesús Pinilla Matallana por los delitos de Homicidio en estado de ira y Porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

Rad. Nº. 16.453

Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del veintiuno (21) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999), al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta por el defensor contra el fallo proferido por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá, el 14 de diciembre del año anterior, modificó el de primera instancia que condenó por homicidio simple y porte, y en su lugar condenó a Nelson de Jesús Pinilla Matallana por los delitos de Homicidio en estado de ira y Porte ilegal de arma de fuego de defensa personal a la pena principal de trece (13) años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por diez años, al pago de los perjuicios materiales y morales a favor de los herederos de la víctima por cuantía de 2300 gramos oro, y le negó el beneficio de la condena de ejecución condicional.

El defensor contractual del sentenciado formuló demanda de casación que fue admitida por la H. Corte por reunir los requisitos formales, por lo cual, la Delegada rinde concepto sobre su viabilidad.

1. CONDUCTA PUNIBLE El 19 de mayo de 1993, a eso de las 10:30 de la noche, José Antonio

Abelino Hurtado departía con sus amigos José Javier Ruiz Correa, José Arturo Castañeda Lemus, Raul Mojica Gómez, Pedro Julio Mora Mora y

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Nelson de Jesús Pinilla Matallana Rad. 16.453 Gustavo Vargas Ruiz, en una tienda ubicada en el barrio El Playón - La Playita-, al sur de la capital, cuando Abelino Hurtado, al regresar del baño, tomó irregularmente unas botellas de cerveza y las depositó en la canasta que estaban consumiendo él y sus compañeros, hecho del cual se percató la tendera Flor Wilches, quien reclamó a los contertulios para que le cancelaran la totalidad del licor consumido; en ese momento Nelson de Jesús Pinilla Matallana quien estaba dentro del establecimiento, acompañado del joven Javier Giovanny Beltrán Medina, medió en favor de la dueña de la tienda para obtener el pago de las botellas y se presentó un altercado verbal, insultos etc., propiciados por la víctima, que fueron la razón para que Pinilla Matallana disparara en dos oportunidades, una de las cuales hizo impacto en la humanidad de José Antonio Abelino Hurtado y le causó la muerte, luego de haber sido trasladado al Hospital San Juan de Dios de la Capital de la República.

2. SINOPSIS PROCESAL El 1 de junio de 1993 el Fiscal Treinta y nueve de la Unidad Tercera de investigación previa y permanente dispuso las averiguaciones previas (fl. 9), el 7 de enero de 1994 abrió formal investigación (fl. 67), 11 de marzo de

1998 fue escuchado en diligencia de indagatoria (fls. 202 - 206), el 12 de marzo de 1998 le definió situación jurídica (fls. 207 - 212), el 19 de mayo de 1998 decretó el cierre de la investigación (fl. 244), el 17 de junio de 1998 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por los delitos de homicidio y porte ilegal de arma de fuego (fls. 254 - 261). Adelantó la causa el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá (fl. 2 / 5), el 30 de septiembre de 1998 celebró la audiencia pública (fls. 2 / 34 - 92), el 14 de diciembre de 1998 profirió sentencia condenatoria (fls. 2 / 100 - 111), que fue modificada, en virtud de la apelación formulada por la parte defensiva (fls. 3 / 10 - 31), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 21 de abril de 1999 (fls. 42 - 63). 2 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

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3. DEMANDA Cargo primero. Error de derecho por falso juicio de legalidad Afirma el impugnante que el fallador le otorgó mérito al informativo del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., obrante a los folios 60 al 63 del primer cuaderno, prueba que no reúne los requisitos exigidos en el

artículo 369 del anterior C. de P.P, y fue incorporada al proceso con transgresión de las ritualidades legales. En dicho informativo de la Policía Técnica judicial, se realizó un reconocimiento fotográfico sobre las hojas de vida de todo el personal de vigilancia de la Empresa "Vicol Ltda.", el cual es violatorio de las formas de reconocimiento fotográfico previstas en el artículo 369 del anterior C. de P.P.; sin embargo, este medio de convicción fue de tal trascendencia en el proceso, que materializó el señalamiento de Nelson de Jesús Pinilla Matallana como la persona contra quien la Fiscalía dirigió la investigación, pero en tal diligencia el procesado estuvo desprotegido de defensa técnica, y de los requisitos que la ley impone para su práctica. Si dicho reconocimiento fotográfico (fl. 61) no se hubiese realizado, tampoco habría dado lugar a la elaboración del informe y señalamiento de Pinilla Matallana por parte del D.A.S., pruebas que sirvieron de base para abrir la instrucción, definir situación jurídica, calificar el sumario y condenar. Con posterioridad al fallo objeto de la demanda de casación, entró en vigencia la Ley 504 de junio 25 de 1999, que en su artículo 50 incluyó un inciso final al art. 313 del anterior C. de P.P., según el cual, en ningún caso los informes de la Policía Judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio; y, por virtud de la aplicación favorable de dicha norma, al Informe del D.A.S., en el que se fundó el fallo de segundo

grado, se le resta todo valor probatorio quedando solamente los testimonios de los amigos de la víctima, José Javier Ruiz Correa, José Arturo Castañeda 3 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Nelson de Jesús Pinilla Matallana Rad. 16.453 Lemus, Raul Mojica Gómez y Gustavo Vargas Ruiz, quienes en la audiencia de juzgamiento no lo reconocieron. Como normas infringidas, el censor estima los artículos 369 del C. de P.P., 26 y 323 del Decreto 100 de 1980 y el artículo 1 del Decreto 3664 de 1986, erigido como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991. Como conclusión de la demanda solicita a la Corte, casar el fallo impugnado, y en su lugar absolver y conceder la libertad a Nelson de Jesús Pinilla Matallana.

4. CONCEPTO El cargo único se formula al amparo de la primera causal por violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho que se concretó en dos motivos claramente señalados por el censor: en primer lugar en el “reconocimiento fotográfico practicado por el D.A.S. sobre las hojas de vida de todo el personal de servidores de la vigilancia de la empresa “VICOL LTDA” sin la observancia de lo previsto en el artículo 369 del C. de P.P; y, en segundo lugar, alude el demandante a la aplicación favorable del artículo 50 de la ley 504 de 1999 que restó cualquier valor probatorio a los informes de

la policía judicial. De estos dos motivos la Delegada se ocupará en el orden que fueron expuestos. 1º.- Según el artículo 309 del código de procedimiento penal entonces vigente, todas las entidades que ejerzan atribuciones de Policía Judicial deberán cumplir sus funciones "bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación", salvo las diligencias que adelante la Procuraduría, cuyo cumplimiento se deriva directamente de una atribución constitucional, prevista en el último inciso del artículo 277 superior. En el presente evento, no cabe duda que la dirección y coordinación de la averiguación penal, desde la fase preliminar, estuvo orientada por la Fiscalía General de la Nación, Unidad de investigaciones previas que, mediante 4 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Nelson de Jesús Pinilla Matallana Rad. 16.453 providencia de trámite del 1° de junio de 1993, y con fundamento en los fines previstos en el artículo 319 ib., dispuso adelantar las averiguaciones del caso y solicitar - en el numeral 4 de aquella decisión - la debida colaboración del Cuerpo Técnico de investigación (fl. 1 / 9). En cumplimiento de lo anterior, la Fiscalía solicitó la designación de personal adscrito al C.T.I., para que colaboraran en la investigación de los hechos ocurridos el 20 de mayo, como puede verificarse en el oficio 8107 del 4 de

junio de 1993, que remitió la Fiscalía al Cuerpo Técnico de Investigación Previa (fl. 11), un primer informe del cuerpo técnico de Investigación aparece a folio 49 con la afirmación de que “se presume que los habitantes de la vivienda ubicada en la calle 50 11ª-35 Sur, saben de la identificación del homicida ya que vivieron en compañía de él” El 27 de octubre de 1993, el fiscal solicitó apoyo al Jefe del Grupo de Delitos contra la vida, del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., con el fin de lograr la identificación e individualización de los autores responsables del delito de Homicidio en la persona se José Antonio Abelino Hurtado, ya que hasta aquél momento de la investigación previa, la fiscalía había llegado a conocer que, "la autoría recae en una persona llamada “Pedro”, quien al parecer vive o vivió con los moradores de la casa de habitación ubicada en la calle 50 # 11 A - 35 sur", como se verifica al folio 59 del expediente. El nueve de diciembre de ese año, en cumplimiento de la misión encomendada, se rindió por la División Policía Judicial del D.A.S., bajo la gravedad de juramento, informe en el que narran las actividades tendientes a identificar al sujeto activo de la conducta punible y entre las cuales señalan claramente que se desplazaron con los testigos Javier Giovanny Medina y Jorge Javier Ruiz Correa a la empresa de vigilancia y revisaron todas las hojas de vida de los trabajadores de la empresa VICOL LTDA y señalaron a Pinilla Matallana Nelson de Jesús como autor de la muerte, luego

procedieron a enviar a la fiscalía con el informe copia de la hoja de vida y fotografía de la persona señalada como autor (Fol. 60 y ss). 5 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Nelson de Jesús Pinilla Matallana Rad. 16.453 De la concreta actividad de la policía judicial, el censor señala como ilegal el que llama reconocimiento fotográfico llevado a cabo por la Policía Judicial, porque a su juicio, ha debido cumplir los requisitos del artículo 369 del C. de P.P. entonces vigente, vale decir, la presencia del defensor, la del Ministerio Público y un número de fotografías no inferior a seis y como no se hizo en esas condiciones la prueba es ilegal. A juicio de la Delegada el demandante confundió dos fenómenos completamente diversos, el atinente al reconocimiento fotográfico como prueba tendiente a robustecer o descartar el señalamiento ya existente dentro de la averiguación de una persona determinada como autora o partícipe de la conducta punible, para lo cual resulta absolutamente indispensable que la fotografía de quien se va a someter a reconocimiento se incorpore, junto con otras cinco, para que el testigo haga el señalamiento correspondiente y luego determinar si la fotografía indicada corresponde con la del imputado, esta circunstancia explica la exigencia de la presencia del defensor so pena de la ilegalidad de la diligencia por desconocimiento de los requisitos previstos en el artículo 369 de la legislación anterior.

Distinta es la tarea que cumplen los servidores públicos que hacen parte de la policía judicial o el fiscal directamente, según el caso, en la investigación preliminar cuando aún no se ha logrado singularizar o identificar al sujeto activo del hecho punible y precisamente se practican diligencias tendientes a “recaudar las pruebas indispensables con relación a la identidad o individualización de los autores o partícipes” (artículo 319 ibidem), porque en esa tarea mal puede exigirse la presencia del defensor de quien no se conoce. Es apenas lógico y pertinente que si, como en el caso materia de estudio, se asevera que el señor había trabajado en la empresa de vigilancia, en desarrollo de la comisión que el fiscal había impartido a los funcionarios de policía judicial del D.A.S., estos con la colaboración de los testigos revisaran las hojas de vida de todos los empleados de la empresa para determinar si 6 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Nelson de Jesús Pinilla Matallana Rad. 16.453 alguno de ellos había intervenido en la conducta punible investigada, pero ilógico e irrazonable hubiera sido exigir la presencia de un defensor por cuanto aún no había imputación contra una persona determinada y si esa era la situación nadie podía oficiar como titular de la defensa técnica. Para la Delegada debe distinguirse entre el señalamiento y la prueba de reconocimiento, pues son modalidades del primero la indicación de una persona como autora del delito porque la víctima la vio en una fotografía que

apareció en un periódico o la reconoció en una imagen proyectada en la televisión o en cualquier video, o en una exhibición de fotografías como mecanismo de singularización, casos en los cuales mal puede exigírsela la presencia de un abogado,. En cambio el segundo, necesita una persona identificada o individualizada previamente dentro del proceso para confrontarla con otras fotografías y entonces, como es obvio, para su validez resulta indispensable reunir las exigencias del artículo 369 del código anterior que son iguales a las del artículo 304 de la ley 600. Estas razones son suficientes para dar respuesta al planeamiento del censor y considerar que, al contrario de la aseverado en la demanda, los mecanismos tendientes a la individualización e identificación que se pusieron en marcha por la policía judicial a petición del señor fiscal, entre los cuales se cuenta el señalamiento por los testigos entre múltiples fotografías, no adolecen de ilegalidad alguna y en consecuencia el cargo no prospera. 2º.- En relación con la aplicación favorable del artículo 50 de la ley 504, según el cual “En ningún caso los informes de la Policía Judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso”, se debe precisar lo siguiente: 2.1 Cuando se practicaron las diligencias por el cuerpo técnico de Policía Judicial, se hicieron conforme a las normas entonces vigentes y bajo la orden de la fiscalía y no por iniciativa propia, tal como se reseñó anteriormente. Debe precisarse además, que la disposición no fue reproducida en la nueva legislación. 7 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Nelson de Jesús Pinilla Matallana Rad. 16.453 2.2 En fallo C392 de 2000, la Corte Constitucional consideró que la finalidad del Legislador con la ley en comento, era restarle eficacia probatoria a los informes que se basan en conjeturas o en versiones de testigos que ni siquiera aparecían debidamente identificados porque vulneraban el artículo 29 de la Constitución Política, pero jamás restarle validez a la prueba practicada o aportada por la policía judicial. Lo anterior se infiere del contenido de la sentencia de control constitucional cuyas apartes son del siguiente tenor: "Los informes de la Policía si bien muchas veces revelan situaciones objetivas que han verificado sus agentes, en otras, son producto de indagaciones con terceros, muchas veces indeterminados, que estructuran conjeturas o apreciaciones que materialmente no son idóneos para fundar una prueba; pero en todo caso en su producción no intervienen las personas sindicadas que pueden verse afectados por ellos. El legislador ha descartado el valor probatorio de dichos informes sobre la base de conveniencias políticas, que él libremente ha apreciado, como podrían ser la unilateralidad de éstos, y la de evitar que los funcionarios que deban juzgar se atengan exclusivamente a éstos y no produzcan otras pruebas en el proceso, en aras de la búsqueda de la verdad real, con desconocimiento de los derechos de los sindicados. Por ello la Corte, en ejercicio del control constitucional, no se encuentra en condiciones de cuestionar dichas

consideraciones políticas, pues ello corresponde a la competencia y libertad del legislador para diseñar la norma jurídica procesal. Sin embargo, lo anterior no obsta para que el funcionario judicial competente pueda, a partir de dichos informes, producir dentro del proceso la prueba que se requiera para establecer la realidad y veracidad de los hechos que son relevantes en éste, la cual 8 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Nelson de Jesús Pinilla Matallana Rad. 16.453 naturalmente puede ser controvertida por el sindicado. Pero se anota que lo que dicho funcionario puede valorar es la prueba producida regularmente en el proceso, mas no los mencionados informes" 1 (Destaca la Delegada). 2.3 .- La prueba que tuvo en cuenta el fiscal para abrir investigación porque consideró que había un principio de identificación e individualización del sujeto activo del hecho punible no fue simplemente el informe de la Policía Judicial, sino las declaraciones recibidas, la fotocopia de la hoja de vida de Pinilla Matallana y respectiva fotografía y era indiscutible para entonces decidir válidamente conforme a esos elementos de juicio aportados. Con fundamento en ellos se adelantó la investigación, se practicaron pruebas, se escucharon testimonios y paulatinamente, antes del advenimiento de la ley 504, se acopió la prueba necesaria y luego mediante una valoración articulada, como lo hizo el tribunal en la sentencia, se obtuvo la certeza de la autoría de Pinilla Matallana.

Inclusive, si la ley 504 hubiera estado entonces vigente, en nada habría afectado el informe cuestionado por el demandante, pues lo que el fiscal y luego el juez apreció fueron las pruebas que aportó la Policía Judicial practicadas en desarrollo de la misión que le había encargado de manera particular y concreta la fiscalía y eso no lo prohibía la ley cuya vigencia efímera empezó después de proferido el fallo que se ataca en sede de casación; igualmente es necesario destacar, dentro de un marco jurídico reglado por la constitución y la ley, la Policía Judicial goza de iniciativa propia en la práctica de pruebas, siempre y cuando su procedimiento sea respetuoso del orden jurídico y de los derechos fundamentales, como expresamente lo estipulaba el art. 314 del C.P.P. y lo reitera el art. 318 de la Ley 600. 1CORTE CONSTITUCIONAL; sentencia C - 392 de 06-04-2000, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. 9 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Nelson de Jesús Pinilla Matallana Rad. 16.453 Por las anteriores razones tampoco prospera el segundo de los motivos esgrimidos por el demandante el cual se refiere no a un ataque a las razones dadas por el tribunal en el fallo, sino a una pretendida aplicación favorable de una norma que entró en vigencia con posterioridad al proferimiento de sentencia de segunda instancia. 3º.- Las restantes argumentaciones del demandante parten de la base de la

prosperidad de los anteriores cargos y como en criterio de la delegada deben desestimarse no es necesario hacer otro tipo de consideraciones. Sin embargo se observa que el fundamento de la decisión de condena contra Pinilla Matallana, no es propiamente el informe de Policía judicial obrante a folios 60 - 62, sino las pruebas legítimamente practicadas, por la Policía Judicial, por la Fiscalía directamente en la etapa de instrucción y por el juez en la etapa del juicio, apreciadas una a una y luego de manera artículada que le permitió al tribunal obtener la certeza de la responsabilidad de condenado. Por todo ello, la Delegada estima que, a través del cargo propuesto, el censor no logra desquiciar la legalidad de la providencia acusada y por lo tanto el cargo no debe prosperar. Por las razones señaladas, se solicita a la H. Corte no casar la sentencia impugnada. De los Honorables Magistrados, respetuosamente,

JORGE ALBERTO HERNANDEZ ESQUIVEL

Procurador Segundo Delegado en Casación Penal. 10 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Nelson de Jesús Pinilla Matallana Rad. 16.453 Bogotá D.C, 23 de mayo de 2002 Rad 914/00 11 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co