PGN - INGRESO BASE DE COTIZACION - Liquidación del ibc respecto de la novedad de vacacione

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Liquidación Oficial “Por medio de la cual se profiere liquidación oficial a la COSMITET LTDA por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-Es materia de estudio la legalidad/LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISION-Recurso de reconsideración expedida por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección socialUGPP. UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES-Liquidación Oficial que resolvió el recurso de reconsideración

1. El Subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 639 del 27 de julio de 2015 a la sociedad COSMITET, toda vez que “no ha cumplido con el deber de presentar las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección y presentó inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social” correspondientes a los períodos de 01/01/2011 al 31/12/2011 y 01/01/2013 al 31/12/2013 por valor de $515.022.700 (fl 27-33) La notificación del Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 639 del 27 de julio de 2015 se surtió a través de correo 14 de agosto de 2015 (fl. 26) FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN-Recurso de apelación de la sociedad COSMITET LTDA. para el periodo fiscalizado.

La sociedad recurrente sostiene que la declaración había cobrado firmeza y en consecuencia la UGPP carecía de facultad fiscalizadora.

UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL-Entidad que adelanta, entre otras funciones, las gestiones de determinación y cobro de las contribuciones de la Protección Social. LIQUIDACIÓN OFICIAL-Para tal fin los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en el Estatuto Tributario libro V, títulos I, IV, V y VI. Luego, el artículo 178 de la ley 1607 de 2012 dispuso que la UGPP pudiera iniciar las acciones sancionatorias y de determinación de las contribuciones parafiscales de la Protección Social, con la notificación del requerimiento de información o del pliego de cargos dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, o declaró por montos inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable. Ahora bien, para liquidar en debida forma los aportes parafiscales, la UGPP tiene la facultad de establecer el IBC, y por ende, de definir qué constituye salario o qué no lo constituye para fines fiscales. __________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 - PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 www.procuraduria.gov.co 5CdeE/JADV/Cprr

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2 Respecto a la firmeza de la declaración, esta delegada observa que las declaraciones materia de inconformidad, no habían cobrado firmeza atendiendo a la norma aplicable para el periodo fiscalizado y la administración estaba plenamente facultada para

ejercer su función fiscalizadora. INGRESO BASE DE COTIZACIÓN-Calculó del IBC respecto de las bonificaciones ocasionales por liberalidad/INGRESO BASE DE COTIZACIÓNLiquidación del IBC respecto de la novedad de Vacaciones Respecto a la bonificación por cumplimiento de metas o bonos por productividad, los mismos no constituyen factor salarial, atendiendo a que salario es todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio y a su vez, el art 128 del CST establece que no se constituye como salario, especificando en el litera “d) Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie.” , y a su vez. el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, dice que por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 ídem, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes parafiscales, en el presente caso las partes acordaron en el contrato y otro si que no constituiría salario y la demandante demostró estaban expresamente catalogadas como factores no salariales. Al respecto observa esta Agencia del Ministerio Publico, que referente a las vacaciones hay tres situaciones: i.) Las vacaciones disfrutadas, deberán pagarse cotizaciones a salud, pensión y FSP sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en que se hubiere disfrutado de la respectiva novedad. (ii) Las

compensadas en dinero hasta el 50%, no constituyen factor salarial para los aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales, sin embargo, las vacaciones compensadas en dinero no deben excluirse de la base de cotización para los aportes parafiscales al SENA, ICBF y Cajas de compensación. Y (iii) Las vacaciones pagadas o compensadas en dinero, ya sean descansos remunerados o al final de la relación laboral, deberán realizarse aportes parafiscales con destino al SENA, ICBF y Caja de Compensación Familiar, deben tenerse en cuenta los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley laboral y también deben considerarse las vacaciones reconocidas en dinero en cualquier momento de la relación de trabajo, lo cual se ha definido como nómina mensual de salarios, cabe resaltar que en ninguno de los tres casos se pagan aportes al sistema de riesgos laborales. __________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 - PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 www.procuraduria.gov.co 5CdeE/JADV/Cprr

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PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL

CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C., mayo 12 de 2022

Doctor:

MILTHON CHAVES GARCIA

Consejero Ponente – Sección Cuarta

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 22 - 147

Asunto: Recurso de apelación

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Art 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo. Contribuciones Parafiscales Radicación: 25000 23 37 000 2017-01333-01

Actor: Cosmitet Ltda Corporación de Servicios Médicos

Internacionales THEM Y CIA. L.

Demandado: UGPP Honorable Señor Consejero: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 041 de 2020 y 038 de 22 de enero de 2021, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta Agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. __________________________________________________________________________________

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I. ANTECEDENTES

1. Hechos: Se exponen en la demanda introductoria del proceso, en síntesis, los siguientes: 1.1. La UGPP profirió Requerimiento de Información No. 20146200888751 del 23 de

marzo de 2014, por medio del cual solicitó a la sociedad COSMITET información acerca de la liquidación y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social de los periodos de 2011 a 2013, soportes que fueron debidamente aportados desde el 16 de abril de 2014 al 21 de julio del mismo año. 1.2. El 27 de julio de 2015 la UGPP profirió Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 639, en virtud del cual determinó mora e inexactitud de algunos aportes al Sistema de la Protección Social, por la suma de $605.852.845. 1.3. La sociedad COSMITET presentó respuesta al requerimiento para declarar el 11 de noviembre de 2015 mediante el radicado No. 201550051156022; no obstante, a través de Resolución RDO 2016-00170 del 16 de marzo de 2016 la UGPP profirió Liquidación Oficial por mora e inexactitud por valor de $484.910.200 y sanción por inexactitud por valor de $150.479.220. 1.4. La UGPP, mediante Resolución RDC 2017-0093 del 17 de abril de 2017 resolvió el recurso de reconsideración, modificando el valor adeudado a $453.490.100. Esta resolución fue notificada el 04 de mayo de 2017

2. Actos Demandados El apoderado judicial de COSMIET LTDA. en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la demandada, a saber:  Liquidación Oficial RDO 2016-00170 del 16 de marzo de 2016: “Por medio

de la cual se profiere liquidación oficial a la COSMITET LTDA __________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 - PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 www.procuraduria.gov.co 5CdeE/JADV/Cprr

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5 CORPORACIÓN DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES. identificada con NIT. 830.023.202-1 por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos del enero a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013”, determinando un valor por mora e inexactitud equivalente a CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL DOSCIENTOS PESOS ($484.910.200 y una sanción por un valor de CIENTO CINCUENTA MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOSVEINTE PESOS M/CTE ($150.978.220)”.  Resolución RDC 2017-0093 del 07 de abril de 2017: “por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución No. RDO 2016-00170 del 16 de marzo de 2016 a través de la cual se profirió liquidación oficial a COSMITET LTDA CORPORACIÓN DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES identificada con NIT. 830.023.202-1 por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la

Protección Social, por los periodos del enero a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013”, determinando un valor por mora e inexactitud equivalente a CUATROCIENTOS CINCUENTAY TRES MILLONES PESOS M/CTE (453.490.100) y una sanción por un valor de CIENTO CUARENTA

MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS CUARENTA

PESOS M/CTE ($140.420.340)”.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la devolución de los dineros cancelados por concepto de mora por inexactitud de las autoliquidaciones y pagos al sistema de la seguridad social.

3. La Demanda Sostiene que, los actos administrativos son nulos con fundamento en los siguientes argumentos: (i) Objeta los actos administrativos proferidos por la UGPP por incluir aspectos que no hacen parte del IBC y cuestiona la competencia para emitirlos. (ii) Aplicación del IBC para el Salario Integral (iii) Aplicación del IBC para la novedad de Vacaciones (iv) Las Bonificaciones Ocasionales tales como bono de cumplimiento de metas y productividad, no constituyen salario.(v) Desconocimiento de que los pagos por auxilios no constituyen salario. __________________________________________________________________________________

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4. Contestación de la Demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, allegó el escrito de contestación de la demanda mediante el cual se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se desestimaran por los siguientes aspectos: (i) Advierte que los ajustes están justificados y que el archivo EXCEL adjunto los explica en detalle (ii) El Ajuste al IBC efectuado por la UGPP es correcto. (iii) Indica que la demandante no aplicó de manera correcta la normativa que rige la novedad de vacaciones. (iv) La Bonificaciones Ocasionales si constituyen salario. (v) Señala que los pagos por auxilios no se encuentran excluidos del límite del 40% que establece la Ley 1393 de 2010. Por lo anterior los ajusten deben persistir.

5. De las consideraciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Sub-Sección B para proferir la Sentencia de diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Para determinar la legalidad de Liquidación Oficial RDO 2016-00170 del 16 de marzo de 2016 y Resolución RDC 2017-0093 del 07 de abril de 2017que resolvió el recurso de reconsideración contra el acto anterior, el Tribunal precisó: Respecto el problema jurídico, se centró en determinar: (i) ¿Se desconoció por parte de la UGPP las normas superiores en que se debían fundamentar los actos administrativos, en lo que respecta al IBC aplicable a los trabajadores que devengan salario integral, esto es el artículo 4 del Acuerdo 1035 de 2015, el artículo 132 del Código Sustantivo de

Trabajo, los artículos 5 y 18 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 3 del Decreto 510 de 2003? (ii) ¿Se aplicó de manera incorrecta lo previsto en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998 por parte de la UGPP, cuando se determinó el IBC aplicable para el cálculo de los aportes parafiscales en los periodos en que los trabajadores disfrutaron de vacaciones? (iii) ¿Se desconocieron las normas de carácter laboral por parte de la UGPP al incluir como base de liquidación para los periodos en discusión de aportes parafiscales, los pagos efectuados por concepto de bonificaciones ocasionales y otros pagos no constitutivos de salarios, por interpretación errónea al darles alcance de carácter salarial? __________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 - PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 www.procuraduria.gov.co 5CdeE/JADV/Cprr

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7 Una vez efectuado el análisis jurídico, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, declaró la Nulidad Parcial de los actos acusados por los siguientes aspectos: 1.- Se desvirtuó que la UGPP tomará las bonificaciones pagadas como factores salariales, por cuanto la demandante aportó la prueba idónea para demostrar que dicha erogación fue pactada como no salarial, por lo tanto, se debe respetar que tales

bonificaciones están expresamente catalogadas como factores no salariales. Razón por la cual, ordeno a la UGPP tener en cuenta los soportes aportados con el libelo y en caso de proceder, recalcular el IBC de los 57 trabajadores enlistados en el cuadro de “CONCEPTOS – BONIFICACIONES NO SALARIALES”. 2. - Interpretación errónea de la norma, por cuanto la UGPP liquidó de manera errada la novedad de vacaciones pues no tuvo en cuenta lo dispuesto el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, por lo tanto, deberá reliquidar el IBC de estos periodos siempre y cuando no resulte más gravoso para el aportante del ya liquidado por la Unidad. 3. - En los demás aspectos, consideró que los ajustes determinados por la UGPP debían persistir.

6. Apelación .

COSMITET LTDA, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Sub-Sección B de diez (10) de Septiembre de dos mil veinte (2020). solicitando que revoque la sentencia de primera instancia dentro del expediente de la referencia fundando su solicitud en los siguientes aspectos: (i) Firmeza de la declaración para el periodo fiscalizado. (ii) Aplicación de un porcentaje superior al establecido por el legislador en las normas que regulan el salario integral. (iii) Los auxilios no son constitutivos de salario por haberse previsto en el contrato de trabajo y en el otrosí. La UGPP, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Sub-Sección

B de diez (10) de Septiembre de dos mil veinte (2020). solicitando que revoque la sentencia de primera instancia dentro del expediente de la referencia fundando su solicitud en los siguientes aspectos: (i) Considera que la UGPP calculó de manera __________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 - PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 www.procuraduria.gov.co 5CdeE/JADV/Cprr

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RADICADO: 25000 23 37 000 2017 0133301 8 correcta el IBC respecto de las bonificaciones por liberalidad. (ii) Indica que la UGPP liquido de manera correcta la novedad de Vacaciones.

II.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad de Liquidación Oficial RDO 2016-00170 del 16 de marzo de 2016 y Resolución RDC 2017-0093 del 07 de abril de 2017que resolvió el recurso de reconsideración expedida por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección socialUGPP. Precisado lo anterior, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos, refiriéndose a los puntos materia de inconformidad expuestos por la parte apelante, en su recurso de apelación, contra la sentencia de fecha diez (10) de Septiembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Sub-Sección B. 2.1. Problema Jurídico

Esta Agencia del Ministerio Publico centrará su análisis en los siguientes aspectos: (i) legalidad de Liquidación Oficial RDO 2016-00170 del 16 de marzo de 2016 y Resolución RDC 2017-0093 del 07 de abril de 2017, que resolvió el recurso de reconsideración expedida por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección socialUGPP. (ii) Aplicación del IBC en los aspectos materia de inconformidad por parte de los recurrentes. 2.2. Análisis Jurídico y Factico Del acervo probatorio se tiene acreditado que:

1. El Subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 639 del 27 de julio de 2015 a la sociedad COSMITET, toda vez que “no ha cumplido con el deber de presentar las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección y presentó inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social” correspondientes a los períodos de 01/01/2011 al 31/12/2011 y 01/01/2013 al 31/12/2013 por valor de $515.022.700 (fl 27-33) La __________________________________________________________________________________

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RADICADO: 25000 23 37 000 2017 0133301 9 notificación del Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 639 del 27 de julio de

2015 se surtió a través de correo 14 de agosto de 2015 (fl. 26)

2. El 11 de noviembre de 2015 a través de radicado 201550051156022, la demandante dio respuesta al requerimiento para declarar, señalando las objeciones frente a los ajustes y modificaciones de factores no salariales a salariales. (fl. 34-46)

3. El 16 de marzo de 2016, la UGPP expidió la Liquidación Oficial No. RDO 201600170, mediante la cual determinó que la sociedad COSMITET tenía a cargo por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2011 y 2013, la suma de $484.910.200 y sanción por inexactitud de $150.479.220 (fl. 48-68) La notificación de la Liquidación oficial RDO 2016-00170 del 16 de marzo de 2016 se surtió a través de correo el 08 de abril de 2016 (fl. 47 y 86)

4. El 08 de junio de 2016, la sociedad demandante presentó recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial No. R2016-00170 del 16 de marzo de 2016, a través del radicado No. 2016500517883322 (fl. 69-83). El recurso fue admitido a través de auto ADC2016-0077 del 07 de julio de 2016 (fl. 96-97).

5. Por medio de la Resolución No. RDC 2017-00093 del 07 de abril de 2017, la UGPP

resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de modificar el acto recurrido, y determinar a cargo de la sociedad demandante por mora e inexactitud la suma de $453.490.100 y la sanción al valor de $140.420.340. (fl. 100-118)

6. La notificación de la Resolución No. RDC 2017-00093 del 07 de abril de 2017 se surtió de manera personal el 04 de mayo de 2017. (fl. 99) Le corresponde al Ministerio Publico emitir concepto respecto de los aspectos materia de inconformidad planteados, mediante apoderado por la Sociedad COSMITET LTDA y la UGPP. respectivamente, en sus recursos de apelación y determinar la legalidad de los actos administrativos demandados. 2.2.1 Recurso de apelación de la sociedad COSMITET LTDA. 2.2.1.1. Firmeza de la declaración para el periodo fiscalizado. __________________________________________________________________________________

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10 La sociedad recurrente sostiene que la declaración había cobrado firmeza y en consecuencia la UGPP carecía de facultad fiscalizadora. Esta Agencia del Ministerio Publico observa que acorde a lo dispuesto en el artículo 156 de la ley 1151 de 2007, se creó la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal – UGPP, entidad que

adelanta, entre otras funciones, las gestiones de determinación y cobro de las contribuciones de la Protección Social. Para tal fin los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en el Estatuto Tributario libro V, títulos I, IV, V y VI. Luego, el artículo 178 de la ley 1607 de 2012 dispuso que la UGPP pudiera iniciar las acciones sancionatorias y de determinación de las contribuciones parafiscales de la Protección Social, con la notificación del requerimiento de información o del pliego de cargos dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, o declaró por montos inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable. Ahora bien, para liquidar en debida forma los aportes parafiscales, la UGPP tiene la facultad de establecer el IBC, y por ende, de definir qué constituye salario o qué no lo constituye para fines fiscales. Respecto a la firmeza de la declaración, esta delegada observa que las declaraciones materia de inconformidad, no habían cobrado firmeza atendiendo a la norma aplicable para el periodo fiscalizado y la administración estaba plenamente facultada para ejercer su función fiscalizadora. 2.2.1.2. Aplicación de un porcentaje superior al establecido por el legislador en las normas que regulan el salario integral. La sociedad recurrente afirma que no se liquidó de manera correcta IBC, que se aplicó un valor superior. Acorde al material probatorio obrante en el expediente no se encuentra acreditado que se hubiera aplicado un porcentaje superior al establecido por el legislador, pues si bien se

catalogaron pagos con naturaleza no salarial, también lo es que en caso de exceder el 40% del total remunerado, se incluyó en el IBC el referido excedente. Para esta Procuraduría es claro, que el IBC fue liquidado sobre el 70% de lo devengado por el trabajador; sin embargo, se presentaron ajustes, por cuanto la sociedad no tuvo en cuenta la novedad de vacaciones, así como tampoco, el pago por bonificaciones no salariales, las cuales incluso superaron el tope de 25 MLMV que establece la Ley 100 de 1993, como afirma la entidad demandada. __________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 - PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 www.procuraduria.gov.co 5CdeE/JADV/Cprr

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11 En este sentido se comparte lo expuesto por el A-quo, no es cierto que la demandante calculara de manera correcta los aportes cuando se presenta exceso de pagos no salariales, así como tampoco que la UGPP desconociera la naturaleza no salarial de los auxilios pagados o incluyera al 100% estos pagos como salariales. Por lo tanto, el cargo no está llamado a prosperar. 2.2.1.3. Desconocimiento de los auxilios no son constitutivos de salario por haberse previsto en el contrato de trabajo y en el Otrosí. La sociedad recurrente afirma que los dineros entregados para el desempeño de la función como lo son “medios de transporte”, obedecen a una necesidad de la empresa y

debe ser excluido del límite del 40% Al respecto es del caso señalar que los pagos por auxilios educativos, buses, transportes, casinos, restaurantes y auxilios fueron catalogados como pagos no salariales; sin embargo, estos no se encuentran excluidos del límite del 40% que establece la Ley 1393 de 2010. Esta procuraduría observa que si bien es cierto se catalogaron dentro del contrato y otrosí pagos con naturaleza no salarial, es necesario señalar, que en aquellos casos en que se excedió el límite del 40% del total remunerado ese excedente deberá ser incluido en el IBC. Por tal motivo este cargo no es llamado a prosperar. 2.2.2 Recurso de apelación de la UGPP 2.2.2.1. Calculó del IBC respecto de las bonificaciones ocasionales por liberalidad. Respecto a la bonificación por cumplimiento de metas o bonos por productividad, los mismos no constituyen factor salarial, atendiendo a que salario es todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio y a su vez, el art 128 del CST establece que no se constituye como salario, especificando en el litera “d) Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie.” , y a su vez. el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, dice que por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 ídem, se __________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 - PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

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RADICADO: 25000 23 37 000 2017 0133301 12 entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes parafiscales, en el presente caso las partes acordaron en el contrato y otro si que no constituiría salario y la demandante demostró estaban expresamente catalogadas como factores no salariales.

En concepto de esta Agencia del Ministerio Publico, estas bonificaciones como sostiene la primera instancia no son constitutivas de salario, en consideración a su naturaleza misma, y al pacto de desalarización, que fue convenido por las partes en los contratos laborales siendo la cláusula pactada eficaz, contrario a lo que sostiene la UGPP. Estas bonificaciones, no son habituales, su naturaleza es esporádica, surgen cuando acece la condición especial y no tienen por finalidad la retribución directa del servicio, solamente se presentan cuando surgen en los eventos relacionados con anterioridad. Observa esta Procuraduría, que como quiera que su naturaleza no es salarial como ordenó el Tribunal de Primera Instancia la UGPP debe retirar las bonificaciones mencionadas de los conceptos salariales a liquidar, teniendo en cuenta los soportes allegados al proceso y de ser procedente recalcular el IBC de los 57 trabajadores enlistados en el cuadro “CONCEPTOSBONIFICACIONES NO SALARIALES”. Por lo anterior, se comparten los argumentos expuestos por el a quo en la sentencia de

primera instancia, en consecuencia, este cargo no es llamado a prosperar. 2.2.2.2. Liquidación del IBC respecto de la novedad de Vacaciones. Al respecto observa esta Agencia del Ministerio Publico, que referente a las vacaciones hay tres situaciones: i.) Las vacaciones disfrutadas, deberán pagarse cotizaciones a salud, pensión y FSP sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en que se hubiere disfrutado de la respectiva novedad. (ii) Las compensadas en dinero hasta el 50%, no constituyen factor salarial para los aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales, sin embargo, las vacaciones compensadas en dinero no deben excluirse de la base de cotización para los aportes parafiscales al SENA, ICBF y Cajas de compensación. Y (iii) Las vacaciones pagadas o compensadas en dinero, ya sean descansos remunerados o al final de la relación laboral, deberán realizarse aportes parafiscales con destino al SENA, ICBF y Caja de Compensación Familiar, deben tenerse en cuenta los diferentes elementos __________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 - PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 www.procuraduria.gov.co 5CdeE/JADV/Cprr

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RADICADO: 25000 23 37 000 2017 0133301 13 integrantes del salario en los términos de la Ley laboral y también deben considerarse las vacaciones reconocidas en dinero en cualquier momento de la relación de trabajo, lo cual se ha definido como nómina mensual de salarios, cabe resaltar que en ninguno de

los tres casos se pagan aportes al sistema de riesgos laborales. Ahora bien, los aportes por el periodo de las vacaciones disfrutadas se realizan tanto al sistema de pensión y salud como al de parafiscales, teniendo en cuenta el último IBC reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las mismas; en tanto, las vacaciones compensadas en dinero, no constituyen factor salarial en el sistema de seguridad social de pensiones, salud y riesgos profesionales, pero si en el sistema de parafiscales-ICBF, SENA y Cajas de Compensación Fa