PGN - INHABILIDAD DE EMPLEADO PUBLICO - Del artículo 1 de la ley 821 de 2003 se aplica den

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada para la Contratación

Estatal

Radicación: 089-2845/05

Disciplinado: CESAR BALLESTEROS GARCIA Cargo y entidad: Secretario de Salud del Departamento de La Guajira Fecha Queja: 28 de febrero de 2005

Quejoso: Camilo Garzón LimbergDe Oficio Fecha Hechos: 01-04 -2004

Asunto: Fallo de segunda instancia Bogotá, 3 de agosto de 2005

De conformidad con la competencia señalada en el numeral cuarto del artículo 25 del Decreto 262 de 2002 y dado que no se evidencia causal de nulidad que afecte el presente proceso, procede el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el Fallo de 21 de abril de 2005, mediante el cual la Procuraduría Regional de la Guajira sancionó a Cesar Ballesteros García, en su condición de Secretario de Salud del Departamento de la Guajira, con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de 11 años para ejercer función pública. CARGO Mediante auto del 29 de marzo de 2005 (fols. 66 a 75), se vinculó al proceso disciplinario verbal a CESAR BALLESTEROS GARCIA, Secretario de Salud del Departamento de La Guajira. Determinó el fallador de primera instancia que el trámite que debía adelantarse era el verbal, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 175 de la ley 734 de 2002, teniendo en cuenta que la falta se consideró tipificada en el artículo 48, numeral 17, de la misma ley, y que, al momento de valorar la

procedencia de la apertura de investigación, se encontraron dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos. La formulación de cargos se hizo teniendo en cuenta que el señor CESAR BALLESTEROS GARCIA, en su calidad de Secretario de Salud del Departamento de La Guajira, suscribió el contrato de prestación de servicios número 44020 de 2004 (fols. 9-12), con el señor JANIO PEREZ BALLESTEROS, cuyo objeto fue la prestación de servicios profesionales para ejercer las siguientes acciones: realizar la vigilancia de alimentos terminados y materias primas para la elaboración de los mismos, realizar la vigilancia a buques, motonaves, vehículos de transporte terrestre, en aeropuertos, muelles marítimos y terminales terrestres, realizar la vigilancia de alimentos terminados y materias primas para los mismos en trámites aduaneros (exportación e importación), hacer la vigilancia en alimentos perecederos inherentes en salud pública, cárnicos y derivados cárnicos de la pesca y lácteos, entre otras acciones; por valor de $18’500.000, y un plazo de ejecución de diez (10) meses, 1 FALLO Expediente No. 089-02845-05 Claudia Esposito siendo el contratista pariente en segundo grado de afinidad de un diputado del departamento de La Guajira. Se le reprochó al Secretario de Salud del Departamento de La Guajira que, a pesar del conocimiento que tenía sobre la existencia del parentesco de afinidad entre las personas mencionadas y de las causales de inhabilidad establecidas en la Ley, hubiera celebrado el contrato aludido.

Se realizó el análisis de las imputaciones fáctica, jurídica y subjetiva, así: -Imputación fáctica: El Secretario de Salud del Departamento de La Guajira suscribió contrato de prestación de servicios con el señor JANIO PEREZ BALLESTEROS, quien es cuñado del diputado MARIO HERNANDEZ MEJIA. -Imputación Jurídica: Se materializó en que el Secretario de Salud suscribió contrato con pariente en segundo grado de afinidad de un diputado del departamento de la Guajira, a pesar de la existencia de causal de inhabilidad, contrariando con esta conducta el artículo 1 de la ley 821 de 2003, y los numerales 1, 30 y 17 de la ley 734 de 2002. -Imputación subjetiva: Se basó en el conocimiento por parte del Secretario de Salud del Departamento de La Guajira del parentesco de afinidad existente entre el contratista con el diputado, así como en su actuación a sabiendas de las causales de inhabilidad; por lo tanto la imputación subjetiva se hizo a título de dolo. Fue citada, como norma violada, el inciso segundo del artículo 49 de la ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1 de la ley 821 de 2003. La falta se consideró tipificada en el artículo 48, numerales 1, 17 y 30 de la Ley 734 de 2002, y se calificó como gravísima, cometida a título de dolo. DESCARGOS Por auto del 29 de marzo de 2005, el Procurador Regional de La Guajira citó a audiencia, que se celebró los días 01, 08 y 15 de abril de 2005. En el curso de la

misma, se recibió versión libre al señor CESAR BALLESTEROS GARCIA, cuyo apoderado presentó por escrito sus argumentos de defensa (fols.83 a 98). En esta audiencia no se solicitó la práctica de pruebas. FALLO RECURRIDO Mediante fallo del 21 de abril de 2005 (fols. 99 a 129), la Procuraduría Regional de La Guajira impuso a CESAR BALLESTEROS GARCIA las sanciones de destitución e inhabilidad para ejercer función pública por once (11) años. Motivó esta decisión en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que la conducta del funcionario CESAR BALLESTEROS GARCIA, referente a suscribir contrato de prestación de servicios con el señor JANIO PEREZ BALLESTEROS, es típica, debido a la correspondencia entre aquélla y la descripción legal, toda vez que está acreditado el vínculo de afinidad en 2 FALLO Expediente No. 089-02845-05 Claudia Esposito segundo grado existente entre el diputado MARIO HERNANDEZ MEJIA y el contratista, por lo cual se realizó la conducta prohibida en el artículo primero de la ley 821 de 2003, referente a que los parientes por afinidad hasta el segundo grado de los diputados no pueden ser contratistas del respectivo departamento, conducta que está tipificada como falta disciplinaria en los numerales 1, 17 y 30 del artículo 48 de la ley 734 de 2002. En segundo lugar, indicó la Regional que, como el Secretario de Salud incumplió el deber de someterse a la ley, vulneró la garantía de la función pública a él encomendada por el artículo 22 de la ley 734 de 2002, y realizó una conducta con

ilicitud sustancial. En tercer lugar, realizó un análisis normativo y jurisprudencial de las inhabilidades, debido a que consideró que, en este aspecto, se centró el debate procesal: Citó los artículos 126 y 292 de la Carta Política. Con relación al primero, manifestó que no es aplicable al caso concreto, por cuanto se refiere a los vínculos existentes entre el nominador y sus parientes, y entre aquél y los parientes de la persona o personas que intervienen en la designación del nominador. En cuanto al artículo 292, que en su inciso segundo establece: “No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”, indicó que se refiere exclusivamente a la prohibición de designar funcionarios, y no a la vinculación a través de contratos estatales. Agregó que el artículo 1 de la ley 821 de 2003, en cuanto a la vinculación de parientes de diputados, amplió la prohibición de designar a parientes por afinidad hasta el segundo grado, contrariando el límite establecido constitucionalmente, que se refiere al primer grado, situación que originó la demanda de inconstitucionalidad decidida a través de la sentencia C-311 de 2004 y ratificada por medio de la sentencia C-663 de 2004. Expresó que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo primero de la ley 821 de 2003, argumentando que: a. La expresión demandada es “cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad” contenida en el segundo inciso del artículo 49 de la ley 617 de 2000 modificada por la ley 821

de 2003, en el que determina que los parientes de los diputados dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil no puedan ser designados funcionarios del respectivo departamento, en el entendido que vulnera el artículo 292 de la constitución que establece una regla diferente, en relación con los grados de parentesco mencionados, ya que lo limita solamente hasta el segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad. b. En el caso de los parientes de los diputadosque alude el segundo inciso del artículo 292 constitucionalcuando los mismos diputados actúan como nominadores o cuando han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, manifiesta la Corte que la concordancia del artículo 292 inciso 2 se debe hacer bajo el amparo del artículo 126 superior, quiere decir palabras más palabras menos que la prohibición de nombrar a sus parientes (de los diputados) abarca incluso hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. 3 FALLO Expediente No. 089-02845-05 Claudia Esposito Adicionalmente, manifestó que la Corte Constitucional, en Sentencia C-348 de 20 de abril de 2004, al decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la ley 821 de 2003, señaló que el legislador disponía de discrecionalidad para establecer el régimen de inhabilidades para los servidores públicos, limitado por la Constitución, y, en los demás casos, para fijar las inhabilidades de forma proporcional y razonable. Ilustró esta posición con apartes de la decisión de la Corte constitucional, ya mencionada:

(…) Finalmente, en relación con las normas sobre inhabilidad para ser directa o indirectamente contratista del respectivo departamento, distrito o municipio o de sus entidades descentralizadas o para ser vinculado por contrato de prestación de servicios, la Corte resalta que estas disposiciones hacen parte del desarrollo de las atribuciones dadas por el artículo 150 inciso final de la constitución, según el cual le compete al Congreso de la República expedir el estatuto general de la contratación de la administración pública. (...) Estas medidas constituyen igualmente un desarrollo legislativo razonable y proporcionado, como, instrumento necesario e idóneo para el logro de los principios rectores de la actuación administrativa y garantizar que las actuaciones públicas estén despojadas de propósitos o intenciones ajenos al servicio público y al interés general. Lo que buscan las disposiciones demandadas es evitar, entre otros efectos, la ingerencia (sic) indebida de los miembros de las corporaciones públicas en la gestión pública del orden territorial y a favor de sus allegados, lo cual no puede entenderse como una sanción legislativa a los parientes de los diputados y concejales. De tal suerte que las inhabilidades en referencia constituyen una garantía de imparcialidad, transparencia y moralidad de la gestión pública en los departamentos, distritos y municipios. (…) Además, el artículo 292 no constituye el único referente constitucional para efectos de determinar el régimen de prohibiciones de la contratación estatal que se surta en el orden territorial. Por consiguiente, la regulación legislativa sobre asuntos ajenos a los contemplados en ese artículo superior que invoca el actor, no constituye, per se, una vulneración de la Carta Política, y menos aún cuando en esta materia tampoco existe exigencia constitucional alguna

que aluda al carácter vinculante de los grados de parentesco señalados en el inciso segundo del artículo 292 de la Carta. “ Concluyó el Procurador Regional que del pronunciamiento jurisprudencial mencionado se deduce que la norma aplicable para las inhabilidades relacionadas con contratos de prestación de servicios es el artículo 1 de la ley 821 de 2003, sin que sea necesario remitirse al inciso segundo del artículo 292 de la Constitución, porque, en materia de contratación, esta disposición constitucional no tiene relevancia, en cuanto a los grados de parentesco, debido a que la ley es resultado del desarrollo constitucional del artículo 150 de la Constitución Política. Resaltó que el Secretario de Salud CESAR BALLESTEROS GARCIA conocía plenamente la condición del señor JANIO PEREZ BALLESTEROS como cuñado del diputado MARIO JOSE HERNANDEZ MEJIA, debido a que el sector donde se desenvuelven los tres es el de la salud y la vida pública. Adicionalmente, expresó que Riohacha es una ciudad pequeña, con una población en la cual es muy difícil que personas que desarrollan una misma actividad profesional desconozcan sus 4 FALLO Expediente No. 089-02845-05 Claudia Esposito situaciones personales o familiares más notorias. Por esta razón, consideró que la conducta del disciplinado es de carácter doloso. Finalmente, en cuanto a la buena fe con la que alegó haber actuado el Secretario de Salud, al creer lo manifestado por el contratista, argumentó que este principio no es absoluto, porque no puede primar sobre los demás principios que orientan la función administrativa, si se tiene en cuenta que es un principio que admite prueba en

contrario. La falta se calificó como gravísima, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 17 y 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. APELACION Dentro del término de ley, el apoderado del investigado interpuso recurso de apelación en contra del fallo de fecha 21 de abril de 2005, con base en los siguientes argumentos:

1. La conducta es atípica: para explicar este argumento mencionó las diferentes hipótesis que consagra el artículo 1 de la ley 821 de 2003: - Cuando el servidor público es el nominador o cuando ha intervenido en la designación del nominador, la inhabilidad, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución, es hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil. -Cuando es un pariente del servidor público no podrán (sic) ser designado, y el nominador no ha sido elegido por el funcionario público.

El legislador extralimitó sus facultades en el inc. 2 por cuanto plasmo (sic) “…su (sic) parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil…” El constituyente la (sic) estableció la inhabilidad en el inc. 2 del artículo 292 de la CN. No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil. Interpretación condicionada que debe de darse al inc, 2 de la Ley 821 de 2003. - En cuanto a los contratistas: la inhabilidad se establece, en el inciso tercero hasta el

cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil. - Excepciones de la Ley 821: la del parágrafo primero: “Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa”, y la del parágrafo segundo: “las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contrato de prestación de servicios”. Mencionó el apoderado del disciplinado que el legislador, en el parágrafo segundo del artículo 1 de la ley 821 de 2003, remite al aparte del artículo donde se tratan las prohibiciones relativas a la designación de parientes de diputados, con lo cual se indica que la voluntad del mismo es que a los contratistas de prestación de servicios se les aplique esta norma, y no las que se refieren a los contratistas en general, de 5 FALLO Expediente No. 089-02845-05 Claudia Esposito modo que unos serán los grados de parentesco inhabilitantes cuando actúe directamente el nominador, y otros cuando su actuación no sea directa. Consideró que no puede hablarse de tipicidad, aun cuando el Secretario de Salud haya suscrito contrato de prestación de servicios con pariente dentro del segundo grado de afinidad con un diputado, debido a que, a pesar de que el artículo 1 de la ley 821 de 2003 contempló esta conducta como causal de inhabilidad, la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-311 de 2004, condicionó la aplicación de este artículo, por remisión al inciso segundo del artículo 292 de la Constitución Política.

En resumen, sostuvo el apelante que la no configuración de la falta, en este caso, se debe, en primer lugar, a que la aplicación del artículo 292 de la Carta Política es procedente por la remisión que hace el parágrafo segundo del artículo primero de la ley 821 de 2003, al inciso segundo de la misma, y, en segundo lugar, a la declaratoria de exequibilidad condicionada, que indica que cuando los diputados y concejales no actúan como nominadores o no han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, se aplicará la regla prevista en el inciso segundo del artículo 292 superior. En efecto, al prever la norma que esta disposición también se aplica a los contratos de prestación de servicios, le impone al operador jurídico entender que, cuando el diputado no sea el contratante, sino otro funcionario del nivel departamental, la inhabilidad que genera el parentesco por afinidad se encuentra limitada hasta el primer grado de afinidad, y no hasta el segundo.

2. Existencia de causal de exclusión de responsabilidad: En el evento en que no prospere el primer argumento, solicita el apoderado del disciplinado que se le aplique la causal de exclusión de responsabilidad referida a que éste actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no configuraba una falta disciplinaria.

Precisó que el Procurador Regional de La Guajira no contó con elemento probatorio alguno para concluir que el Secretario de Salud sabía que el señor JANIO PEREZ BALLESTEROS era cuñado del diputado MARIO HERNANDEZ MEJIA, y que, por esta razón, se fundó en lucubraciones para concluir que el disciplinado obró dolosamente.

CONSIDERACIONES El objeto de los cargos formulados en el proceso cuya revisión corresponde a esta Delegada en segunda instancia está referido a la irregularidad cometida por CESAR BALLESTEROS GARCIA, en su condición de Secretario de Salud del departamento de la Guajira, al suscribir un contrato de prestación de servicios con el señor JANIO PEREZ BALLESTEROS, pariente en segundo grado de afinidad del diputado del departamento mencionado, MARIO HERNANDEZ MEJIA, violando el artículo 1 de la ley 821 de 2003. Son dos los argumentos básicos con los que la defensa pretende atacar la decisión sancionatoria: (1) la atipicidad de la conducta, por no enmarcarse la misma en la previsión del artículo 1 de la ley 821 de 2003, y (2) la existencia de una causal de exclusión de responsabilidad, por haber actuado el disciplinado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria. 6 FALLO Expediente No. 089-02845-05 Claudia Esposito Para el estudio de estos argumentos, la Delegada hace las siguientes

consideraciones:

1. En cuanto al primer argumento:

a. La naturaleza del régimen de inhabilidades e incompatibilidades: La previsión de estas figuras se ampara en el principio constitucional según el cual el interés público prevalece sobre el interés particular, y en que el interés general debe ser el fin de la función administrativa, orientada por los principios de moralidad e imparcialidad. En efecto, las personas que se encuentren en situaciones que propicien el desconocimiento de estos principios deben abstenerse de participar en los procesos de contratación del Estado.

Dado que la contratación estatal es una herramienta fundamental para la realización de los fines del Estado y en ella se ve comprometido el patrimonio público, la Constitución y la ley buscan que éste se distribuya con la mayor transparencia. Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional: Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales, que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. Es por ello que se prohíbe que accedan a la contratación estatal las personas que tengan intereses contrarios a los de las entidades públicas con la cual contratan o que carezcan de los requisitos o condiciones que puedan repercutir en el correcto, eficiente y eficaz cumplimiento del contrato…1 De igual forma, el Consejo de Estado ha dicho que la razón de ser de la inclusión en la ley 80 de 1993 de causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar, se debe a intereses públicos de carácter general, que obligan a que los procesos de selección de los contratistas del Estado se realice bajo parámetros de transparencia, moralidad e igualdad. Con la consagración de este catálogo de prohibiciones, se busca impedir la participación de personas que, por su condición de cercanía, afecto

o alianza filial, para con quienes ostentan cargos públicos, puedan tener preferencias.2 Por lo anterior, se concluye que las prohibiciones para participar en licitaciones o concursos o celebrar contratos con el Estado se deben a circunstancias particulares, que son definidas por el constituyente o el legislador; es por esta razón que el régimen de inhabilidades es de estricto derecho y de interpretación restrictiva; es un régimen taxátivo y expreso, de imposible interpretación analógica.3 1 Corte Constitucional, Sentencia C-489 del 26 de septiembre de 1996. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de agosto de 1997, exp. 10760, Magistrado Ponente: Daniel Suárez Hernández 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 30 de octubre de 1996, exp. 925,

Consejero Ponente: Roberto Suárez Franco.

7 FALLO Expediente No. 089-02845-05 Claudia Esposito b. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los contratistas de las entidades territoriales: La Constitución Política, en el artículo 150, facultó al legislador para expedir el estatuto de contratación del Estado, cuyo desarrollo dio lugar a la aprobación de la ley 80 de 1993, que, en el numeral primero, literal, a, del artículo 8 establece que: “Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes”.

La ley 617 de 2000, en su artículo 49, modificado por el artículo 1 de la ley 821 de 2003, consagra un régimen de prohibiciones específico para las personas que tengan relación de parentesco con los servidores públicos de las entidades territoriales. Contempla este artículo varias hipótesis, así: - A los cónyuges, compañeros permanentes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los diputados, alcaldes, gobernadores, concejales y miembros de las juntas administradoras locales les está prohibido pertenecer a juntas o consejos directivos del sector central o descentralizado del departamento, distrito, o municipio, y ser miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio. - A los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales y a sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, les está prohibido ser funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. -. A los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales, y a sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, les está prohibido ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de

sus entidades descentralizadas, directa o indirectamente. -. Los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa se exceptúan de la aplicación de este artículo. -Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios. Para el caso que es objeto de estudio por parte de esta Delegada, es relevante el análisis de la tercera y la última hipótesis previstas en el artículo 1 de la ley 821 de 8 FALLO Expediente No. 089-02845-05 Claudia Esposito 2003, con el fin de determinar si los hechos objeto del proceso se adecuan a los supuestos allí descritos. c. La Sentencia C-311 de 2004: Se presentó demanda de inexequibilidad contra las expresiones: “cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad”, contenidas en el segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por la Ley 821 de 2003, en cuanto determina que los parientes de los diputados y concejales dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil no pueden ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas y, por esta razón, vulneran el artículo 292 de la Constitución, que expresamente establece una regla diferente, a saber, que: “No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes

en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 1 de la ley 821 de 2003, en el entendido que, respecto de los diputados y concejales, cuando ellos no actúen como nominadores o no hayan intervenido en la designación de quien actúa como nominador, se aplicará la regla prevista en el segundo inciso del artículo 292 de la Constitución, y que la inhabilidad a que dicho inciso se refiere se aplica dentro del ámbito territorial de competencia del respectivo gobernador, alcalde, diputado, concejal o miembro de la junta administradora local, municipal o distrital. La anterior decisión la basó en las siguientes motivaciones:

1. En cuanto a la potestad del legislador para regular inhabilidades no previstas por el constituyente, precisó: Conforme a lo visto, en la medida en que la Constitución no concretice todos los elementos de determinada institución jurídica el Legislador queda habilitado para ejercer su potestad de configuración legislativa, pues, al guardar silencio el Constituyente es porque ha querido dejar un espacio abierto amplio para diferentes regulaciones y opciones de parte del Legislador.

Ese control de límites varía su intensidad dependiendo de la propia complejidad y desarrollo de la construcción constitucional de un determinado concepto o institución. Así, si la determinación de los elementos estructurales de un concepto es más o menos completa, esto hace más estricto el control constitucional del acto normativo que desarrolla el mencionado concepto pues, en tales casos, el Constituyente ha limitado el ámbito de acción del legislador.

Por el contrario, si la protección constitucional solamente se predica de ciertos elementos, los cuales no delimitan perfectamente la figura jurídica del caso, el Congreso tiene una amplia libertad para optar por las diversas alternativas legítimas del concepto, obviamente respetando el marco constitucional fijado. En efecto, en función del pluralismo político, la soberanía popular, el principio democrático y la cláusula general de competencia del Congreso (CP arts 1º, 3º, 8º y 150), se entiende que cuando la Constitución ha guardado silencio sobre un determinado punto es porque ha querido dejar un espacio abierto amplio para diferentes regulaciones y opciones de parte del Legislador. Eso significa que cuando no puede deducirse del texto constitucional una regla clara, en principio debe considerarse válida la regla establecida por el Legislador. (Negrillas fuera de texto)

2. Con relación a la previsión contenida en la norma acusada, manifestó:

9 FALLO Expediente No. 089-02845-05 Claudia Esposito El artículo 1° de la Ley 821 de 2003 “por la cual se modifica el artículo 49 de la Ley 617 de 2000”, fijó nuevas reglas en materia de prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales, y distritales; concejales municipales, y distritales; y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales, que modificaron las que establecía originalmente el artículo 49 de la Ley 617 de 20004.

De acuerdo con dicho artículo los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales (sic) y concejales municipales y Distritales (sic), y miembros de juntas administradores locales municipales y Distritales (sic) no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio. En el segundo inciso de dicha norma, que es donde se contienen las expresiones acusadas por el actor en su demanda, el Legislador estableció que los cónyuges o compañeros 4 El texto del artículo era el siguiente: Artículo 49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputado