PGN - INHABILIDAD - Ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades será superior al

SUSPENSIÓN PROVISIONAL-No procede respecto del acto de elección de la Gobernadora del Departamento de la Guajira por falta de pruebas SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Para los actos administrativos hoy en día se exige un juicio de legalidad Señala el artículo 231 del CPACA… La norma en comento impone el deber del operador judicial de efectuar un estudio o análisis de los argumentos expuestos por el actor en la demanda o en el escrito de suspensión provisional, y confrontarlo con las pruebas allegadas al proceso para tomar la decisión correspondiente. Tal disposición es totalmente diferente a la que se venía aplicando con el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), artículo 152 que señalaba que, para suspender el acto acusado debía constatarse una manifiesta infracción a la disposición invocada como fundamento de la misma por confrontación directa del acto acusado, es decir, cuando se evidenciara al rompe la infracción de la norma considerada como violada se podía decretar la suspensión provisional del acto sin necesidad de adelantar un juicio sobre la legalidad del mismo, sin implicar estudio ni esfuerzo analítico alguno como ahora se impone. Así pues, desde el primer momento procesal puede el operador judicial hacer una valoración respecto de la vulneración del acto administrativo demandado en relación con la norma o normas invocadas como violadas. En efecto, puede: i) realizar un análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas; y ii) realizar una valoración respecto de las pruebas allegadas al proceso. SUSPENSIÓN PROVISIONAL-El análisis previo al decreto de medidas cautelares no significa prejuzgamiento.

Ahora bien, la necesidad que surge de hacer un análisis previo de las argumentaciones expuestas por quien solicita la medida cautelar y las pruebas allegadas al proceso, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al Juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó, tal como se infiere de lo normado en el inciso segundo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. CARGA DE LA PRUEBA-Se le impone una carga argumentativa al peticionario De allí que en atención a lo dispuesto por el artículo 229 Ejusdem, la solicitud de suspensión provisional del acto acusado debe hacerse por deferencia de parte debidamente fundamentada para efectos de proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; sustentación que procederá por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice por escrito separado a voces del artículo 231 Ibídem. Es así como dicha normativa le impone una carga argumentativa al peticionario de la medida cautelar consistente en hacer un análisis de los motivos o causas que originen la declaratoria de la suspensión, la cual se deja al arbitrio del demandante quien decidirá si la fundamenta en las mismas disposiciones invocadas como vulneradas en la demanda, o si por el contrario lo pretende adelantar en escrito separado.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co INHABILIDAD-Diferencia con la incompatibilidad/INHABILIDAD-Para cargos de elección popular por haberse desempeñado como alcalde La causal de inelegibilidad que se alega en la demanda se encuentra consagrada en el artículo 38 de la Ley 617 del año 2000 …Sobre este aspecto lo primero que debe señalarse es que, si bien es cierto el legislador señaló la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 del artículo 38 de la Ley 617 de 2000 tendrá una vigencia de 24 meses después del vencimiento del periodo del alcalde o de la aceptación de su renuncia, ello en realidad no es una incompatibilidad sino una inhabilidad. En efecto, las inhabilidades son situaciones preexistentes y que deben ser demostradas con anterioridad a una elección, por el contrario, las incompatibilidades son situaciones que le está proscrito realizar a un funcionario público dentro del ejercicio de su cargo o de sus funciones. …Por lo anterior, el hecho de que una persona no pueda aspirar a un cargo público de elección popular, dentro de un término posterior a la finalización de su periodo como Alcalde Municipal, ello no es una circunstancia que coexista con el ejercicio de su función pública y otra actividad, por el contrario es una situación preexistente que limita el derecho de ejercer cargos públicos, por lo cual se ha entendido que la incompatibilidad en comento no es una incompatibilidad sino una inhabilidad. INHABILIDAD-Ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades será

superior al consagrado en la Carta Política para los Congresistas Ahora bien, cierto es que la inhabilidad objeto de estudio fue consagrada por el Legislador por un término de 24 meses, en el sentido de indicar que quien ejerza el cargo de Alcalde municipal no podrá aspirar a otro cargo de elección sino pasado dicho término después de la finalización de su periodo o de la aceptación de su renuncia. La ampliación de éste término fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-540 de 2001, razón por la cual dicho término se aplicaba de manera categórica. Con posterioridad y mediante la expedición de la Ley 1475 de 2011, en su artículo 29 se señaló que ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades sería superior al consagrado en la Carta Política para los Congresistas. Norma esta que mediante sentencia C-490 de 2011 proferida por la Corte Constitucional al realizar el control previo de constitucionalidad de lo que fuere el proyecto de ley estatutaria referido anteriormente, declaró condicionadamente exequible dicho aparte de la norma en el sentido de señalar que el término superior debe circunscribirse a lo establecido en el numeral dos del artículo 179 de la Carta Fundamental para los congresistas. SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Falta de pruebas Ciertamente en esta etapa procesal aún no obran en el plenario la prueba de que la demandada fungió como Alcaldesa Municipal, tampoco así prueba que constate su renuncia al cargo señalado y su aceptación, por lo cual las argumentaciones para establecer si el acto acusado vulnera o no las normas señaladas como infringidas, debe

ser con posterioridad al recaudo probatorio. En efecto, el demandante solicita como prueba que se oficie al Consejo Nacional Electoral para que se remita copia integral de la actuación administrativa radicada con el

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co No. 0998-15 contenido en la solicitud de revocatoria contra el acto de inscripción de la candidatura a la Gobernación de la señora demandada …Pues bien, como de los documentos o, mejor aún, del material probatorio hasta ahora recaudado no se puede establecer, se repite, la vulneración de las normas invocadas como infringidas en la demanda, lo propio y que se impone es denegar la suspensión provisional del acto acusado teniendo con ello que evacuar la etapa probatoria correspondiente dirigida a recaudar el material idóneo para efectos de adquirir certeza de la vulneración o no alegada por el demandante.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., Diciembre 16 de 2015 Concepto No. 67 de 2016 Sobre suspensión provisional del acto acusado Doctor Alberto Yepes Barreiro

H. Magistrado Ponente

Sección Quinta

Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 110010328000201500051 00

Radicado interno: 2015 – 0051

Actor: Emiliano Arrieta Monterroza.

Demandado: Oneida Rayeth Pinto Pérez.

Asunto: Nulidad del Acto Administrativo de elección de la señora Oneida Rayeth Pinto Pérez como Gobernadora del Departamento de la Guajira para el periodo 2016-2019.

Respetado señor Consejero: De la manera más atenta, dentro del término concedido mediante auto del 10 de diciembre del corriente año, me permito intervenir en el trámite de solicitud de suspensión provisional del Acto Administrativo de elección de la señora Oneida

Rayeth Pinto Pérez como Gobernadora del Departamento de la Guajira. Considera esta Agencia del Ministerio Público que la suspensión provisional solicitada debe ser denegada por las siguientes razones: Señala el artículo 231 del CPACA:

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas

allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)» La norma en comento impone el deber del operador judicial de efectuar un estudio o análisis de los argumentos expuestos por el actor en la demanda o en el escrito de suspensión provisional, y confrontarlo con las pruebas allegadas al proceso para tomar la decisión correspondiente. Tal disposición es totalmente diferente a la que se venía aplicando con el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), artículo 152 que señalaba que, para suspender el acto acusado debía constatarse una manifiesta infracción a la disposición invocada como fundamento de la misma por confrontación directa del acto acusado, es decir, cuando se evidenciara al rompe la infracción de la norma considerada como violada se podía decretar la suspensión provisional del acto sin necesidad de adelantar un juicio sobre la legalidad del mismo, sin implicar estudio ni esfuerzo analítico alguno como ahora se impone. Así pues, desde el primer momento procesal puede el operador judicial hacer una valoración respecto de la vulneración del acto administrativo demandado en relación con la norma o normas invocadas como violadas. En efecto, puede: i) realizar un análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas; y ii) realizar una valoración respecto de las pruebas allegadas al proceso. Ahora bien, la necesidad que surge de hacer un análisis previo de las argumentaciones expuestas por quien solicita la medida cautelar y las pruebas allegadas al proceso, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso

el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al Juez de resolver en sentido contrario al que

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co ab initio se adoptó1, tal como se infiere de lo normado en el inciso segundo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De allí que en atención a lo dispuesto por el artículo 229 Ejusdem, la solicitud de suspensión provisional del acto acusado debe hacerse por deferencia de parte debidamente fundamentada para efectos de proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; sustentación que procederá por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice por escrito separado a voces del artículo 231 Ibídem. Es así como dicha normativa le impone una carga argumentativa al peticionario de la medida cautelar consistente en hacer un análisis de los motivos o causas que originen la declaratoria de la suspensión, la cual se deja al arbitrio del demandante quien decidirá si la fundamenta en las mismas disposiciones invocadas como vulneradas en la demanda, o si por el contrario lo pretende adelantar en escrito separado. En el caso en estudio se observa que la solicitud de suspensión provisional se realiza en la misma demanda y mediante los mismos argumentos de los

fundamentos de derecho y el concepto de violación, pues no obstante señalar unas consideraciones generales sobre la viabilidad de la medida peticionada, precisa que: «Ahora bien, teniendo en cuenta que la sustentación de esta medida se encuentra consignada en el análisis consignado en el acápite de violación de normas, remito al Consejero, a los argumentos que allí se exponen.» Pues bien, el peticionario alega la medida peticionada en su sentir porque el acto de elección demandado fue expedido con vulneración de lo dispuesto en los 1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. Auto del trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03-28-000-201400128-00. Actor: John Efrén Rodríguez Barrera. Demandado: Jorge Eliécer Laverde Vargas

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co artículos 38-7 y 39 de la Ley 617 de 2000 que indica que los Alcaldes no pueden, mientras están en el ejercicio de su cargo, ni 24 meses antes, inscribirse como candidato a cargo público de elección popular. Indica que a la señora Oneida Rayeth Pinto Pérez le fue aceptada su renuncia al cargo de Alcaldesa Municipal de Albania-Guajira el 21 de julio de 2014 y, fue

inscrita para aspirar al cargo de Gobernadora de ese mismo Departamento el 25 de junio de 2015, esto es, que entre la renuncia y la inscripción solamente transcurrieron 11 meses, por tanto su inscripción se hizo vulnerando la norma señalada como infringida. Para soportar sus consideraciones el demandante allega junto con la demanda: i) Copia del acta de declaratoria de elección (formulario E-26 GOB) suscrita el 06 de noviembre del corriente año por la Comisión Escrutadora Departamental de la Guajira mediante la cual se declara electora a la demandada como Gobernadora de ese Departamento. (Folios 26 al 28) ii) Copia del derecho de petición suscrito por Neldo de Jesús Marquez González del 01 de diciembre de la cursante anualidad donde peticiona al Registrador del Estado Civil de la Guajira copia auténtica del acto de declaratoria de elección del Gobernador de ese Departamento, así como constancia de ejecutoria de dicho acto administrativo. (Folio 27) iii) Solicitud de revocatoria de la inscripción de la señora Oneida Rayeth Pinto Pérez como candidata a la Gobernación del Departamento de la Guajira. (Folios 29 al 47) iv) Resolución No. 2793 de 2015 proferida por el Consejo Nacional Electoral por medio de la cual se deniega la solicitud de revocatoria de inscripción de la candidata a la Gobernación del Departamento de la Guajira, señora Pinto Pérez. (Folios 48 al 85)

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co La causal de inelegibilidad que se alega en la demanda se encuentra consagrada en el artículo 38 de la Ley 617 del año 2000 que señala: Artículo 38. Incompatibilidades de los Alcaldes. Los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán: (…)

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido. (…) Artículo 39. Duración de las incompatibilidades del alcalde municipal distrital. Las incompatibilidades de los alcaldes municipales y distritales a que se refieren los numerales 1 y 4, tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción. (…) Sobre este aspecto lo primero que debe señalarse es que, si bien es cierto el legislador señaló la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 del artículo 38 de la Ley 617 de 2000 tendrá una vigencia de 24 meses después del vencimiento del periodo del alcalde o de la aceptación de su renuncia, ello en realidad no es una incompatibilidad sino una inhabilidad.

En efecto, las inhabilidades son situaciones preexistentes y que deben ser demostradas con anterioridad a una elección, por el contrario, las

incompatibilidades son situaciones que le está proscrito realizar a un funcionario público dentro del ejercicio de su cargo o de sus funciones. Sobre el particular se ha señalado: «Así pues, las inhabilidades son situaciones preexistentes que se constituyen en limitación del derecho fundamental consagrado en el artículo 40 Superior, que buscan preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y la garantía del derecho de igualdad de oportunidades.2 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00244-02.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Ahora, a diferencia de las inhabilidades, debe precisarse que las incompatibilidades parten de la coexistencia entre el ejercicio de una función pública y otra actividad.3» Por lo anterior, el hecho de que una persona no pueda aspirar a un cargo público de elección popular, dentro de un término posterior a la finalización de su periodo como Alcalde Municipal, ello no es una circunstancia que coexista con el ejercicio de su función pública y otra actividad, por el contrario es una situación preexistente que limita el derecho de ejercer cargos públicos, por lo cual se ha entendido que la incompatibilidad en comento no es una incompatibilidad sino una inhabilidad. Sobre este aspecto se ha reiterado: «En oportunidad más reciente, esta Sección se ocupó del análisis de estas normas y concluyó que en cuanto prohíben la inscripción de

quienes hayan ejercido función pública, incluso en un período posterior a su desvinculación, no se trata de una incompatibilidad como lo determinó el legislador, sino que en razón de los términos como fue redactada la causal, por no existir simultaneidad, constituye materialmente causal de inhabilidad para ser elegido. 4»5 Ahora bien, cierto es que la inhabilidad objeto de estudio fue consagrada por el Legislador por un término de 24 meses, en el sentido de indicar que quien ejerza el cargo de Alcalde municipal no podrá aspirar a otro cargo de elección sino 3 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejero Ponente: MAURICIO TORRES CUERVO. Fallo del veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013).

Radicación: 1300123310002012000025 01. Actor: Enrique Izquierdo Puello. Demandado: Juan Carlos Gossain Rognini – Gobernador de Bolívar. 4 Sentencia de 29 de enero de 2009, Rad. 76001233100020070160601. Tesis reiterada en sentencias de 31 de julio de 2009, Rad. 76001-23-31-000-2007-01477-02 y de 6 de diciembre de 2012, Rad. 54001-23-31-0002011-00552-01. 5 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejero Ponente: MAURICIO TORRES CUERVO. Fallo del veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013).

Radicación: 1300123310002012000025 01. Actor: Enrique Izquierdo Puello. Demandado: Juan Carlos

Gossain Rognini – Gobernador de Bolívar.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co pasado dicho término después de la finalización de su periodo o de la aceptación de su renuncia. La ampliación de éste término fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-540 de 2001, razón por la cual dicho término se aplicaba de manera categórica. Con posterioridad y mediante la expedición de la Ley 1475 de 2011, en su artículo 29 se señaló que ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades sería superior al consagrado en la Carta Política para los Congresistas. Norma esta que mediante sentencia C-490 de 2011 proferida por la Corte Constitucional al realizar el control previo de constitucionalidad de lo que fuere el proyecto de ley estatutaria referido anteriormente, declaró condicionadamente exequible dicho aparte de la norma en el sentido de señalar que el término superior debe circunscribirse a lo establecido en el numeral dos del artículo 179 de la Carta Fundamental para los congresistas. Importante es resaltar que las consideraciones de la Corte Constitucional revisten gran complejidad en atención a que de ellas se pueden realizar varias interpretaciones, como en efecto lo ha señalado la Sección Quinta del Consejo de

Estado al indicar:

«El asunto que ocupa en este momento la atención de la Sala reviste gran complejidad porque de conformidad con las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional pueden adoptarse diferentes interpretaciones de la conclusión que “el régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular referido en el inciso final del parágrafo 3º, no será superior al establecido para los congresistas en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política” En efecto, podría pensarse que: i) del régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular solamente le es aplicable el inciso final del parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 a la inhabilidad que se equipare a la de los Congresistas prevista por el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política; o que ii) los términos (en referencia al tiempo) del régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular son los mismos que el previsto para los Congresistas en el numeral 2º del artículo 179 de la

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Constitución Política, es decir, todas las causales tendrían un tiempo de “doce meses anteriores a la fecha de la elección”.»6 En el sub lite sería del caso adentrarnos al estudio de fondo y expresar las razones que considera esta Agencia del Ministerio Público deben fundar el término por el cual de debe computar la proscripción en estudio, sino fuere porque

en la actualidad no se cuentan con los elementos probatorios necesarios para el particular. Ciertamente en esta etapa procesal aún no obran en el plenario la prueba de que la demandada fungió como Alcaldesa Municipal, tampoco así prueba que constate su renuncia al cargo señalado y su aceptación, por lo cual las argumentaciones para establecer si el acto acusado vulnera o no las normas señaladas como infringidas, debe ser con posterioridad al recaudo probatorio. En efecto, el demandante solicita como prueba que se oficie al Consejo Nacional Electoral para que se remita copia integral de la actuación administrativa radicada con el No. 0998-15 contenido en la solicitud de revocatoria contra el acto de inscripción de la candidatura a la Gobernación de la señora Pinto Pérez. Aunque el demandante allega el acto administrativo por medio del cual el Consejo Nacional Electoral denegó la solicitud de revocatoria de inscripción de la demandada como candidata al cargo de Gobernadora de la Guajira, es menester para efectos de determinar si el acto demandado vulnera o no las normas consideradas infringidas por el demandante, establecer con los documentos idóneos (E-26 ALC) que en efecto la demandada fungió como Alcaldesa; si renunció al cargo cuando le fue aceptada la renuncia (decreto que acepta su renuncia; así como constancia de la respectiva inscripción (formulario E-6), para poder determinar si la demandada vulneró o no la inhabilidad alegada. Pues bien, como de los documentos o, mejor aún, del material probatorio hasta ahora recaudado no se puede establecer, se repite, la vulneración de las normas invocadas como infringidas en la demanda, lo propio y que se impone es denegar

la suspensión provisional del acto acusado teniendo con ello que evacuar la etapa 6 Ibídem.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co probatoria correspondiente dirigida a recaudar el material idóneo para efectos de adquirir certeza de la vulneración o no alegada por el demandante. CONCLUSIÓN Conforme a lo anteriormente señalado esta Agencia del Ministerio Público respetuosamente le solicita a la Honorable Sección Quinta del Consejo de Estado que deniegue la suspensión provisional del acto acusado, luego de su análisis y de la valoración argumentativa de la solicitud de la medida cautelar y de las pruebas hasta ahora allegadas. Así las cosas, no se puede concluir que se encuentre probada la infracción de las normas en las que debería fundarse la medida cautelar. De la H. Sección,

JUAN CLÍMACO JIMÉNEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

JCJC/JAPF

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