PGN - INHABILIDAD - No es excepción que el servidor público directivo que tiene grado de c

DELEGADA PARA LA MORALIDAD PUBLICA

Radicación: 162-64135-01

Investigados: EDGAR SANTIAGO MARIN GOMEZ Cargos: Gobernador y Secretario de Salud del departamento | de Casanare.

Quejoso: Oficio Fecha Hechos: 25 de junio de 1999

Asunto: Fallo de primera instancia

Bogotá, D.C., 17 de septiembre de 2003

I. ASUNTO Una vez corrido el traslado para alegar de conclusión, conforme lo dispone el numeral 8 del artículo 92 de la Ley 734 de 2002, corresponde proferir fallo de primera instancia dentro de la presente investigación disciplinaria adelantada en contra del Doctor EDGAR SANTIAGO MARÍN GÓMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.407.142 de Usaquén, en su calidad de Gobernador Encargado del Departamento del Casanare, tal y como lo establece los artículos 169 y 170 ibídem.

II. HECHOS El Gobernador del Departamento del Casanare, doctor EDGAR SANTIAGO MARIN GOMEZ, suscribió el contrato No. 124 del 25 de junio de 1999 con la empresa AEROTAXI DEL ORIENTE COLOMBIANO “AEROCOL LTDA”, cuyo representante legal es el señor DARIO PEREZ RIVERA, hermano del Secretario de salud del

Departamento, doctor SEVERO PEREZ RIVERA.

III. CARGOS.

Se le imputó al doctor EDGAR SANTIAGO MARIN GOMEZ, en su calidad de Gobernador del Departamento del Casanare encargado, que posiblemente incurrió en la falta disciplinaria en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, por

incumplir el artículo 8 numeral 2, literal b) de la Ley 80 de 1993, al suscribir el contrato No. 124 del 25 de junio de 1999 con la empresa AEROTAXI DEL ORIENTE COLOMBIANO “AEROCOL LTDA”, cuyo representante legal era el señor DARIO PEREZ RIVERA, hermano del entonces Secretario de Salud SEVERO PEREZ RIVERA, quien por esa causa se encontraba inhabilitado para participar en concursos y celebrar contratos con la Gobernación del Casanare.

IV. DESCARGOS El doctor EDGAR SANTIAGO MARIN, presentó sus descargos solicitando se revoquen los cargos formulados en su contra, con los siguientes argumentos (Fl. 343 c. 3):  Era legal contratar directamente conforme al artículo 24 literal j y el parágrafo del artículo 3 del decreto 855 de 1994, por que no existía otra persona que pudiera proveer el servicio, pues el contratista era la única empresa con 1 permiso de operación autorizada para efectuar mantenimiento a terceros en Casanare, razón por la cual tampoco podía escogerse entre varios oferentes y dicha empresa ya le había prestado el servicio al departamento en forma eficiente.  Para la fecha de la suscripción del contrato el doctor SEVERO PEREZ RIVERA estaba en licencia de enfermedad.  Celebró el contrato sin conocer la familiaridad del contratista con el Secretario de Salud, por que el oficio No. 693 del 3 de mayo de 199 no estaba adjunto al contrato.  La Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación en su favor.  Que al contratar se ajustó a la Ley, por ser absolutamente indispensable

contratar los servicios de mantenimiento de la aeronave con la única empresa que prestaba ese servicio, por que se requería el mantenimiento y reparación por seguridad para el piloto y sus pasajeros, por que llevarla a otra ciudad resultaba demasiado costosos y ponía en grave riesgo, por que la Aeronáutica Civil exigía que la empresa prestadora del servicio de mantenimiento estuviera radicada en la misma ciudad base de la aeronave y por que la empresa contratada ya había prestado el servicio al departamento con eficiencia y bajos costos.

V. CONSIDERACIONES El Gobernador del departamento de Casanare, encargado, doctor EDGAR SANTIAGO MARIN GOMEZ, suscribió el contrato No. 124 del 25 de junio de 1999 con la empresa AEROTAXI DEL ORIENTE COLOMBIANO “AEROCOL LTDA”, para la prestación de los servicios técnicos de reparación de la aeronave HK-3158G, marca XESSNA 206, de propiedad del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, Seccional Casanare, por el valor de $99’963.788 (Fls. 20 a 22 c.1 y 228 a 230 c.2).

Para el 25 de junio de 1999, la firma AEROTAXI DEL ORIENTE COLOMBIANO “AEROCOL LTDA”, estaba representada legalmente por el señor DARIO PEREZ RIVERA, conforme lo demuestra el certificado de registro mercantil (Fl. 8 a 12, c.1, 207 a 210 c.2, 292 c.3), representación que aún se conservó para el año 2001 (F l. 184 a 187 c.1). Mediante prueba testimonial del doctor DARIO PEREZ RIVERA (Fl. 197 c.2), se

probó que él es hermano del doctor SEVERO PEREZ RIVERA, es decir, que existe entre sí segundo grado de consanguinidad. El doctor SEVERO PEREZ RIVERA, para la época en que se celebró el precitado contrato ocupaba un cargo de nivel directivo dentro del departamento, como es, el de Secretario de Salud Departamental del Casanare, según consta en la certificación expedida por la Coordinadora del área de Recursos Humanos de la Secretaría de Salud de la Gobernación del Casanare (Fl. 264 c.3), en el decreto de nombramiento No 001 de 1998 (Fl. 265 c. 3). Señala el implicado en sus descargos que para la fecha de la suscripción del contrato el doctor SEVERO PEREZ RIVERA estaba en licencia de enfermedad y por lo tanto no ejercía las funciones como secretario. Es preciso puntualizar que la 2 Licencia es una situación administrativa laboral en la que el servidor publico se separa temporalmente del servicio, o que es lo mismo, no se encuentra en servicio activo, pero que continúa ostentando el carácter de servidor público, así se extrae del numeral 6 del artículo 39 de la Ley 200 de 1995, en el que se consignaron las licencias como un derecho de los servidores públicos; entonces, a pesar de que el funcionario no se encuentre desarrollando las funciones de su cargo, continúa teniendo el carácter de servidor público para todos los efectos, incluido el aspecto de las inhabilidades e incompatibilidades 1 El artículo 8 de la Ley 80 de 1993, determina: “2. Tampoco podrá participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: …literal b) “Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el

segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.”. ( Resaltado fuera de texto) Esta norma fue declarada exequible sin condicionamiento alguno por la Corte Constitucional en sentencia C429 de 1997, “6La finalidad que se propone el Legislador es clara pues la norma pretende asegurar la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia de la contratación administrativa, para lo cual inhabilita a los familiares de determinados servidores públicos que, conforme al criterio del Legislador, pueden incidir en la contratación. Este propósito armoniza con los valores, principios y derechos constitucionales, toda vez que se procura la salvaguarda del interés general que rige la contratación pública2…todo el proceso debe configurarse conforme a los principios rectores de la función administrativa consagrados en el artículo 209 superior,...Para lograr esa transparencia la norma acusada excluye a los familiares de determinados servidores de la posibilidad de contratar con la entidad de la cual forma parte el funcionario. La Corte encuentra que este criterio es adecuado, pues entre los miembros de un mismo grupo familiar existen nexos de lealtad y simpatía, que podrían parcializar el proceso de selección, el cual dejaría entonces de ser objetivo….En ese orden de ideas, al tomar en consideración la influencia de ese factor familiar, la ley no está violando el principio de la buena fe, que debe regir las relaciones entre el Estado y los particulares (CP art.

83)…... la Corte considera que la norma acusada establece una ponderación admisible entre el interés general implícito en la contratación administrativa y la habilitación para la intervención legal en 1 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia del 8 de julio de 1996. Rad.

855. C. P. Javier Henao Hadrón. Incompatibilidades de servidor público para contratar: Su aplicación se extienda en caso de licencias pues de no ser así se “rompería el equilibrio de las condiciones comunes que exige la Ley”..

2Sobre la necesidad de proteger el interés general a través de las inhabilidades e incompatibilidades en la contratación administrativa pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-221 de 1996. M.P. Jose Gregorio Hernández Galindo, C-489 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell 3 la esfera jurídica, de tal forma que busca conciliar los intereses públicos de imparcialidad, a través de la prohibición de la intervención de familiares cercanos de servidores públicos de niveles directivos o con un grado de influencia en la decisión. En principio la inhabilidad consagrada es entonces legítima, pues respeta las reglas básicas de la razonabilidad y proporcionalidad de la restricción del derecho individual. … Así las cosas, para la Corte es claro que el personal que desempeña cargos de nivel directivo goza de aptitud para orientar las directrices de la entidad contratante, por lo cual la parcialidad en sus decisiones puede afectar la trasparencia del proceso de contratación administrativa. La inhabilidad en relación con sus familiares aparece razonable…Por tales razones,

frente a los familiares de los anteriores funcionarios, la Corte encuentra claramente justificada la inhabilidad impugnada.”.3 Si bien, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades señalado en la Ley 80 de 1993 no es absoluto, las excepciones a este son precisas. Así lo afirma el doctrinante Jaime Orlando Santofimio4 por lo tanto, estas deben aplicarse tal y como se encuentran establecidas por el legislador, en el artículo 10 ibídem. Señala el implicado que como ninguna otra persona podía proveer el servicio, por que AEROCOL LTDA era la única empresa con permiso de operación autorizada para efectuar mantenimiento a terceros en Casanare para la fecha del contrato y el artículo 24 literal j) y el parágrafo del artículo 3 del decreto 855 de 1994, que establecen que se pueden contratar directamente cuando no exista pluralidad de oferentes, no se incurre en inhabilidad (Fl. 343 c.3) Este despacho sostiene todo lo contrario, esto es, que los hechos in examen no se adecuan en ninguna de las excepciones a las inhabilidades contempladas en dicha norma, toda vez que no existe norma que obligue que dicha persona contrate con una entidad estatal, y el hecho de que una sola persona pueda prestar el servicio en un determinado lugar es una excepción a la celebración de licitación pública, tal y como lo establece el artículo 24 literal j) de la Ley 80 de 1993 y a la obligación de allegar varias ofertas en el trámite de contratación directa vigente para la época, establecido en el parágrafo del artículo 3 del decreto 855 de 1994; de esta misma manera lo interpretó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:

“Mal puede pretenderse que la incompatibilidad no existe en razón de que el pariente del representante legal de la entidad contratante es el único oferente. Esto no se acomoda a la prohibición legal anotada. Realmente "cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu" (artículo 27 del C.C.). Si la intención del legislador hubiere sido la de exceptuar esta circunstancia, ha debido consagrarlo de esta manera; precisamente la ausencia de pluralidad de oferentes exime la licitación o concurso (art. 24, numeral 1º, literal j.), pero no hace desaparecer la incompatibilidad cuando 3 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C429 del 4 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. 4 SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Delitos de celebración indebida de contratos. Universidad Externado de Colombia. Bogotá . Noviembre 2000. Pág 376. 4 el único oferente tiene vínculo de parentesco con el representante legal de la entidad, en los grados que señala el artículo 8º”5.. No constituye excepción a dicha inhabilidad los motivos de conveniencia para celebrar un contrato con una empresa con sede en la misma ciudad en donde funciona la entidad pública, como tampoco, el que el servidor público de nivel directivo de la entidad contratante que tiene vinculo de segundo grado de consanguinidad con el contratista no haya participado directamente en el proceso precontractual ni contractual, como lo argumentó la entonces Secretaria de Gobierno Departamental, doctora MARIA ESPERANZA LEMUS (fl. 64 c.3), pues informó que

los recursos con los cuales se pagó este contrato hicieron parte de los dineros del Fondo de Seguridad del Departamento de Casanare, cuya administración le corresponde al Departamento, aunque los propietarios son los organismos de seguridad de acuerdo con la Ley 418 de 1997, y para el caso concreto, la distribución de los dineros se realizó en el Fondo de Seguridad. Lo anterior, por que las inhabilidades e incompatibilidades que establece el ordenamiento jurídico Colombiano son de “derecho estricto, de interpretación restrictiva, de régimen taxativo y expreso, de imposible interpretación o aplicación analógica”6. No obstante lo anterior, es pertinente evaluar si la conducta realizada por el doctor SANTIAGO MARIN GOMEZ se encuentra amparada en causal de inculpabilidad, teniendo en cuenta que en sus descargos expresó que contrató conforme a la Ley, por que era absolutamente indispensable contratar los servicios de mantenimiento de la aeronave con la única empresa que prestaba ese servicio, por que se requería el mantenimiento y reparación por seguridad para el piloto y sus pasajeros, por que llevarla a otra ciudad resultaba demasiado costosos y ponía en grave riesgo, por que la Aeronáutica Civil exigía que la empresa prestadora del servicio de mantenimiento estuviera radicada en la misma ciudad base de la aeronave y por que la empresa contratada ya había prestado el servicio al departamento con eficiencia y bajos costos (Fl 343 c.3) En declaración rendida por el doctor SALGADO AFANADOR, para entonces Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento (Fl.61 a 63 c.3), informó que a pesar de presentarse una inhabilidad al existir segundo grado de consanguinidad del

Secretario de Salud de esa época con el Representante Legal de AEROCOL LTDA, por ser hermanos, el contrato se celebró con AEROCOL por las siguientes razones: Ser la única empresa autorizada por la Oficina de Control y Seguridad Aérea de la Aeronáutica Civil para efectuar mantenimiento en el municipio de Yopal, sin que existiera otra en un espacio de 280 a 300 kilómetros a la redonda; por que la Gobernación había celebrado anteriormente un contrato de mantenimiento con otra empresa que tenía domicilio en la ciudad de Villavicencio (Meta), lo que implicó desplazar la avioneta y que permaneciera durante meses en los hangares del aeropuerto de dicha ciudad lo que generó que se perdieran diferentes instrumentos de vuelo, razón por la cual se decidió regresarla a Yopal en donde permaneció fuera de servicio por tres o cuatro meses; por que se debía renovar la matrícula y al no tener las horas de vuelo necesarias se corría el riesgo de que la Aeronáutica Civil no renovara la licencia para volar e igual sucedía con el equipo de radio ayuda de la aeronave; y, por que la decisión no la iba a tomar el Consejo de Gobierno 5 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 925 del 30 de octubre de

1996. M.P. Roberto Suarez Franco. 6 SANTOFIMIO, Jaime Orlando Delitos de Celebración Indebida de Contratos. Universidad externado de Colombia. Bogotá. 2000. Págs. 352 y 353.

5 Departamental del que hacía parte el secretario de salud doctor SEVERO PEREZ, sino el Consejo de Seguridad que manejaba fondos destinados a cubrir tales circunstancias, del cual este no hacía parte, por lo que se rompía cualquier influencia

en la decisión del nivel ejecutivo del Consejo Directivo de la Seguridad con el representante Legal de AEROCOL LTDA.. Por otra parte, la empresa “AEROCOL LTDA”, es la única con permiso de operación o autorizada para efectuar mantenimiento a terceros en la ciudad de Yopal (Casanare), según lo expresó en su versión espontánea el doctor SANTIAGO MARIN GOMEZ (fl. 72 c.3) y lo probó, adjuntando copia de una constancia emitida por el Jefe de la División de Normas de Vuelo de la Aeronáutica Civil, el 23 de marzo de 2000, con destino al Fiscal 13 de Yopal (Casanare). Estos hechos, aunque a juicio de este despacho no constituyen excepción a la inhabilidad en estudio, si pueden configurar la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria contenida en el numeral 2 del artículo 28 de la Ley 734 “En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado”, norma que es perfectamente aplicable por el principio de favorabilidad, y que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C948 de 20027toda vez que se palpa la presencia de deberes contenidos en la Constitución y en la Ley que también debía cumplir, como son, el deber que tenía el implicado como Gobernador (e) del departamento del Casanare de “Dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento y actuar en su nombre como gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio, de conformidad con la Constitución y las leyes” consagrado en el numeral 2 del artículo 305 de la Constitución Política de Colombia, así como los contenidos en los numerales

2,3,13,18,22 y 23 de la Ley 200 de 1995, de “Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación de un servicio esencial o que implique abuso o ejercicio indebido del cargo o función …”, “Formular, coordinar o ejecutar los planes, programas …correspondientes…”, Ejercer sus funciones consultando permanentemente sus intereses de bien común …”, “…Vigilar y salvaguardar los bienes y valores encomendados …”, “Desempeñar con solicitud, eficiencia e imparcialidad las funciones de su cargo” y “Vigilar y salvaguardar los intereses del Estado.” 8 Entonces, el doctor EDGAR SANTIAGO MARIN, al desempeñarse como Gobernador (e) del departamento del Casanare, se encontró ante una colisión de deberes, en la cual sacrificó el deber de cumplir la Ley que contiene las inhabilidades para contratar, frente a uno de mayor importancia, como es el Constitucional, en el que se le asignaron sus atribuciones para administrar adecuadamente los recursos del departamento, y al encontrarse ante el requerimiento de mantener en servicio un bien público de imperiosa necesidad para el cumplimiento de las actividades oficiales dentro del transporte en el departamento, por su conocida geográfica, situación de orden público y estado de las vías, así como, otras circunstancias que no hacían viable que se le diera mantenimiento a la aeronave fuera de su sede, como fueron, los elevados costos, la seguridad, se tiene que el implicado cumplió el deber de

mayor importancia y sacrificó el otro, decisión que tomó en forma voluntaria y conciente, pues dichas justificaciones las expuso en la versión libre que rindió ante la 7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C.948 del 6 de noviembre de 2002. M.P. Alvaro Tafur galvis. 8 PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION. Sala Disciplinaria. Fallo de segunda instancia del 3 de julio de 2003. Expediente: 161-01579 P.D.P. Dr. León Danilo Ahumada Rodríguez. 6 Procuraduría General de la Nación (Fl. 313 c.3) y en su escrito de descargos (Fl. 343 c.3). Como el doctor EDGAR SANTIAGO MARIN, obró amparado en la citada causal de exclusión de responsabilidad, no es responsable por la comisión de falta disciplinaria en los hechos investigados y en Consecuencia de le deberá absolver de las imputaciones que le fueron efectuadas en el acto de cargos. En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, RESUELVE PRIMERO: ABSOLVER al doctor EDGAR SANTIAGO MARIN GOMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.407.142 de Usaquén, en su calidad de Gobernador del departamento de Casanare, encargado, por las razones expuestas en el capítulo V de la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Notifíquese personalmente al implicado doctor EDGAR SANTIAGO MARIN GOMEZ la determinación tomada en esta providencia, quien registra como

su última dirección la calle 11 No. 28-723 interior 5 Vía al Samán, por conducto del

Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, para lo cual se le advertirá que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria, que deberán interponer dentro de los tres días siguientes a la notificación personal o por edicto y sustentar dentro del mismo término. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia. En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario TERCERO: No se librará comunicación al quejoso, toda vez que la actuación se considera iniciada de oficio.

CUARTO: Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, se dará curso al Centro de Notificaciones y se realizarán las anotaciones de rigor.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Procurador Delegado para la Moralidad Pública PD. Moralidad Pública 162-64135-01

JFRC/LYRM/SRP

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