PGN - INHABILIDAD - Para tomar posesión en el cargo de personero municipal

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo sancionatorio disciplinario JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Ejerce control de legalidad sobre los actos de la administración JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Esta instancia no es idónea para evaluar conductas o deber funcional Transcrito lo anterior, se puede concluir que esta instancia procesal no es la idónea en principio para evaluar las conductas disciplinarias y los quebrantos al deber funcional de los servidores públicos; no obstante, no se rezaga hasta el punto de establecerse como actos administrativos incontrolables y es procedente su examen de acuerdo a lo reglado por el Consejo de Estado en el precedente citado. Entonces, ya es claro que la presente instancia procesal no pretende abrir un nuevo debate probatorio que determine la responsabilidad disciplinaria del actor, toda vez que es un debate que corresponde a las autoridades disciplinarías tal y como lo establece la ley 734 de 2002, no siendo objeto de la Jurisdicción Contenciosa en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento. JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-En materia disciplinaria no constituye una tercera instancia Como corolario de lo anterior, se tiene que no cualquier discrepancia de la actuación disciplinaria hace urgente el reproche por la Jurisdicción Contenciosa, pues en principio, no es la instancia procesal para ellos; por ultimo, se concluye que el conocimiento de la presente acción de nulidad y restablecimiento no constituye una tercera instancia de conocimiento de la responsabilidad disciplinaria sino un control de legalidad de los actos administrativos proferidos por la

Administración con sujeción a facultades disciplinarias debidamente otorgadas. SERVIDOR PÚBLICO-Modalidades INHABILIDAD-Para tomar posesión en el cago de Personero Municipal INHABILIDAD-Existe cuando el Personero Municipal ha sido Concejal hasta seis meses antes de su elección CONCEJAL-Es servidor público pero no ejerce empleo público Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación Página : 2 CONCEJAL-Ejerce cargo público En este precedente se varió de manera muy clara la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la causal de inhabilidad de marras. En efecto, en este caso la Corporación concluyó que los Concejales sí ejercían un cargo público y que en consecuencia, quienes se habían desempeñado como concejales no podían ser elegidos dentro del año siguiente como personeros de ese mismo municipio. De acuerdo con el Consejo de Estado, este criterio impide que un candidato a personero se beneficie de la circunstancia de haber sido Concejal en el mismo municipio, dentro del año anterior a la elección, pues genera una situación de desigualdad con los otros aspirantes al cargo que no gozan de ventaja. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación

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PROCURADURIA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N.083

SIAF: 2013-89111

04-IV-13

Señores:

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDASUBSECCION “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCON

E. S. D.

REFERENCIA: EXP No. : 110010325000201100700 00

NÚMERO INTERNO : 2672-2011

ACTOR : LUIS ALFONSO CHAVEZ

DEMANDADO : PROCURADURIA GENERAL DE LA

NACION

ACCION : ACCION DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO : SANCION SUSPENSION

I. INTRODUCCION Procede esta Agencia del Ministerio Publico, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección “A” en única instancia, en virtud de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de los Fallos Disciplinarios, Resolución 069 de 21 de septiembre de 2005 expedida por la Procuraduría Regional del Valle en primera instancia y resolución sin numero de 19 de Diciembre del 2005 expedida la Procuraduría Delegada para la moralidad Publica que resuelve el recurso de apelación, por medio del cual se modifico la sanción disciplinaria impuesta al actor de Destitución e Inhabilidad General por el

termino de 10 años y en su lugar se impuso Suspensión e Inhabilidad Especial por el termino de diez meses.

II. ANTECEDENTES 2.1 La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, LUIS ALFONSO CHAVEZ, a través de apoderado judicial solicita se hagan las siguientes declaraciones: “1. Que declaren la nulidad parcial de la Resolución 069 de 21 de septiembre de 2005 de la Procuradora Regional del Valle de la procuraduría General de la Nación, constitutiva del falo de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación Página : 4 primera instancia, en cuanto por medio de dicha resolución se destituyó a mi poderdante del cargo de concejal del Municipio de Palmira, quien había sido elegido para el periodo constitucional actualmente en curso y se le inhabilito para el ejercicio de funciones publicas por el termino de diez años.

2. Que declaren la nulidad parcial del fallo de segunda instancia de 19 de diciembre del Procurador Delegado para la Moralidad Publica de la Procuraduría General de la Nación en cuanto que por medio de ese acto se le notifico a mi poderdante de la sanción impuesta transformándola en suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial de diez meses.” Accesoriamente, solicita a titulo de restablecimiento:

“3. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados, se restablezca el derecho de mi poderdante asi: a) Que se ordene el reintegro de mi poderdante al cargo de concejal del municipio de Palmira; b) Que condenen a la Nacion-Procuraduria General de la Nación al pago de los honorarios a que tenía derecho mi poderdante como concejal de Palmira, desde el momento del cumplimiento de la sanción hasta cuando sea reintegrado al cargo o hasta el momento de cumplimiento de la sentencia que se produzca en este proceso, teniendo en cuenta la actual remuneración del Alcalde de Palmira y las modificaciones que durante el resto del periodo constitucional pueda tener la remuneración de dicho funcionario. c) Que se ordene la cancelación del registro de la sanción disciplinaria.” 2.2. Sustento fáctico Como fundamento de las pretensiones manifestó que el demandante fue elegido como concejal del municipio de Palmira-Valle que con la expedición de los actos administrativos en juicio fue sancionado disciplinariamente. 2.3 Normas infringidas y Concepto de la violación La parte actora estimo infringidos los artículos 6,13, 25, 29, 40-1-7, 83, 123, 277, 312 y 313 de la Constitución Política; artículos 47 y 174-b de la ley 136 de 1994; artículos 4 y 48-17 de la ley 734 de 2002 de la ley 734 de 2002; artículos 39-4-5 de la ley 489 de 1998 y artículo 1 numeral 4 del código electoral. Consecuente con la anterior mención normativa, se esgrimen los

siguientes argumentos: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación Página : 5 - Se trata de una sanción disciplinaria muy grave, cual es la destitución e inhabilidad por el término de 10 años. - Inexistencia de la inhabilidad en el asunto examinado. - Los concejales no desempeñan cargo ni empleo público; por lo tanto están excluidos de la prohibición prevista literal b). - Que los concejos municipales no hacen parte de la administración central ni descentralizada del municipio. - Que las incompatibilidades de los concejales terminan el día que se acaba el periodo constitucional. - Que el actuar de los concejales fue acorde con la jurisprudencia vigente en el momento de la elección. - Que en el presente caso se acudió a la opinión de varios juristas y expertos en el tema, por lo que no puede afirmarse que los concejales hallan obrado con dolo o culpa grave. - La sanción impuesta no cumple con el principio de proporcionalidad de la sanción toda vez que no se ameritaba la imposición de ese correctivo tan drástico. - Que en la imposición de sanciones a los concejales se discrimina a algunos por su formación jurídica y se imponen diferentes sanciones por la misma conducta. - Las solicitudes de nulidad interpuestas por algunos concejales no fueron resueltas por el juez disciplinario.

III. CONTESTACION DE LA DEMANDA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: - Que la sentencia de 19 de enero de 1996, MP: AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ fue una de las tenidas en cuenta en la sesión de elección del personero MONTEALEGRE, sin embargo, en tal pronunciamiento no se hace alusión a la inhabilidad contenida en el articulo 174, literal b) de la ley 136 de 1994. - sobre la decisión del 3 de mayo de 2002, radicado 2835 MP: ROBERTO MEDINA LOPEZ, tampoco trata de la inhabilidad contenida en el articulo 174, literal b) de la ley 136 de 1994; sobre la decisión del 3 de abril de 2003, radicado 2868 MP: REINALDO CHAVARRO BURITICA, se dice que tal sentencia varia el precedente de la jurisprudencia del consejo de estado toda vez que se concluye que lo Concejales si ocupan un cargo publico, postura que en las anteriores decisiones se venia negando, por lo tanto, se concluye que si existe inhabilidad respecto de los concejales para asumir como personero en el periodo legal inmediatamente siguiente. Ahora, posterior a ello se emite la sentencia de 3 de marzo de 2005, radicación 3395 MP: FILEMON JIMENEZ OCHOA donde se hace alusión a la inhabilidad contenida en el literal a) del articulo 174 de la ley 136 de 1994, y se concluye que respecto de esa restricción, no existe inhabilidad pues se reconoce que los Concejales no ostentan la

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación Página : 6 calidad de empleados públicos; ahora, respecto de la decisión del 9 de junio de 2005 radicación 3706 MP: REYNALDO CHAVARRO BURITICA, debe mencionarse que esta sentencia trata de las inhabilidades de los Alcaldes, las cuales por expresa disposición legal se extiende a los Personeros; sin embargo, la inhabilidad contenida para el caso en concreto es por fungir como concejal de esa municipalidad; por ultimo, el precedente mencionado vuelve y ratifica la calidad de cargo publico que ocupan los concejales. - En conclusión, a partir de la sentencia del 3 de abril de 2003 existe claridad en la jurisprudencia del Concejo de Estado donde se consagra que respecto del articulo 174, literal b) de la ley 136 de 1994, existe inhabilidad que impide a los concejales aspirar a ser personero en el periodo legal posterior a su ejercicio como cabildante. - Respecto de la desigualdad de la sanción se precisa que el estudio de la culpabilidad debe ser un juicio individual y el hecho de la formación jurídica de los concejales hace que el estudio de culpabilidad sea distinto para cada uno de los disciplinados.

IV. ALEGATOS La parte demandante presento escrito de alegatos en tiempo donde hace las siguientes precisiones: - Se sigue el derrotero establecido en sentencia de 3 de abril de 2003

sin tener en cuenta que existía sentencia de sala plena de fecha 20 de marzo de 2001 donde se concluye que los concejales no son empleados públicos ni trabajadores oficiales. - Que la procuraduría vulnera los principios de y garantías constitucionales de conformidad con sentencia T-1039 de 2006 donde se trata la elección del personero del municipio de Palmira-Valle. La parte demandada presento escrito de alegatos en tiempo reiterando los argumentos expuestos en la contestación.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 5.1 Criterio genérico Para esta Agencia Fiscal, las pretensiones declarativas de invalidez deben ser DENEGADAS, de acuerdo a las consideraciones que pasan a plantearse. 5.2 El sub examine El problema jurídico en el presente caso se circunscribe a establecer si en el diligenciamiento del proceso disciplinario surtido en contra de LUIS Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación Página : 7 ALFONSO CHAVEZ en calidad de Concejal del municipio de Palmira (Valle) no se le respetaron las garantías procesales, y, que los actos administrativos contentivos de las sanciones, fueron expedidos con falsa motivación. 5.3. De lo Probado Del material probatorio se tienen en el expediente disciplinario, entre otros: - A folio 2 del cuaderno de pruebas, certificación del Concejo Municipal

de Palmira en donde se certifica que el señor GUSTAVO MONTELAGRE ejerció como concejal en el periodo 2001-2003. - A folio 3-8 del cuaderno de pruebas, acta numero 052 de 27 de febrero de 2004 de sesión ordinaria del Concejo de Palmira donde se lleva a cabo la posesión del señor personero. - A folio 9-102 del cuaderno de pruebas, acta numero 7 de 9 de enero de 2004 donde se lleva a cabo la elección de personero y donde se encuentra presente el accionante. 5.4.1 Cuestión Previa 5.4.1.1. De los Actos Administrativos-Disciplinarios Dicho lo anterior, se hace pertinente circunscribir el debate de la presente controversia, haciendo especial mención en jurisprudencia del H. Consejo de Estado respecto del examen de legalidad de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias: “Las prerrogativas procesales propias del juicio disciplinario, excluyen que se pueda trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante la autoridad disciplinaria. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción. Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la

Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara. Corresponde entonces a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el tramite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación Página : 8 decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa. Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas haya hecho el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda

razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la Procuraduría General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el C.D.U. y es en principio ajena a la actividad de la jurisdicción. En síntesis, debe distinguirse radicalmente la tarea del Juez Contencioso que no puede ser una tercera instancia del juicio disciplinario,” (SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDIL., primero (1º) de octubre de dos mil nueve (2009), Radicación número: 1100103-25-000-2002-0240-01(4925-02)) Transcrito lo anterior, se puede concluir que esta instancia procesal no es la idónea en principio para evaluar las conductas disciplinarias y los quebrantos al deber funcional de los servidores públicos; no obstante, no se rezaga hasta el punto de establecerse como actos administrativos incontrolables y es procedente su examen de acuerdo a lo reglado por el Consejo de Estado en el precedente citado. Entonces, ya es claro que la presente instancia procesal no pretende abrir un nuevo debate probatorio que determine la responsabilidad disciplinaria del actor, toda vez que es un debate que corresponde a las autoridades disciplinarías tal y como lo establece la ley 734 de 2002, no siendo objeto de la Jurisdicción Contenciosa en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento; empero, no es óbice para que la jurisdicción conozca de la legalidad de los actos

administrativos que se expidan en virtud de dicha facultad siempre que proponga un debate de fondo que haya viciado la actuación, entonces: “A manera de ejemplo, cuando las instancias disciplinarias se empeñan en tener como probado un hecho sin que haya el más leve rastro de su existencia; o si pasan de largo en presencia de un hecho exculpatorio demostrado plenamente, y Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación Página : 9 si esas omisiones o suposiciones de la prueba tienen la fuerza para hacer cambiar la decisión, podría la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ejercer un poder controlador de la actividad correccional que ejerce el órgano competente. Desde luego ello descarta que ante la jurisdicción se pueda plantear una simple discrepancia sobre la percepción de la prueba, o ensayar una lectura distinta hecha en clave del interés del sancionado , sino que en la acción contenciosa se debe demostrar, sin acudir a esforzados razonamiento, que la decisión es contraevidente, lo que debe hacerse sin acudir a complicadas elucubraciones. A la jurisdicción le corresponde proteger al ciudadano de alguna interpretación desmesurada o ajena por entero a lo que muestran las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario, que como todo proceso, exige que la decisión esté fundada en pruebas, no solo legal y oportunamente practicadas, sino

razonablemente valoradas, de acuerdo a los cánones de la sana crítica.” (SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDIL., primero (1º) de octubre de dos mil nueve (2009), Radicación número: 1100103-25-000-2002-0240-01(4925-02)) Como corolario de lo anterior, se tiene que no cualquier discrepancia de la actuación disciplinaria hace urgente el reproche por la Jurisdicción Contenciosa, pues en principio, no es la instancia procesal para ellos; por ultimo, se concluye que el conocimiento de la presente acción de nulidad y restablecimiento no constituye una tercera instancia de conocimiento de la responsabilidad disciplinaria sino un control de legalidad de los actos administrativos proferidos por la Administración con sujeción a facultades disciplinarias debidamente otorgadas. 5.4.1.2. De la Inhabilidad Se pone de presente que las instancias disciplinarias sancionan al implicado a la luz de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado la cual se cita en el fallo de primera instancia y nuevamente en el fallo de segunda instancia; entonces, se hace pertinente hacer el recorrido jurisprudencial que se tiene respecto de la inhabilidad para ejercer el cargo de Personero habiéndose ejercido en el periodo constitucional inmediatamente anterior como Concejal; en principio, la Jurisprudencia de la alta Corporación de lo contencioso estimo que no existía ninguna inhabilidad para ejercer como Personero del municipio donde se ejercía en el concejal en el periodo

anterior, y manifestó: “La inhabilidad que señala el actor y que el Tribunal encontró probada está consagrada en el artículo 174, literal b) de la Ley Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación Página : 10 136 de 1994. La Sala no puede compartir el criterio de la primera instancia sobre el artículo 312 de la Constitución, que más bien por su claridad, por encima de cualquiera otra consideración, obliga al intérprete a darle aplicación sin desatender su tenor literal (artículo 27 del C.C.), pues so pretexto de consultar un espíritu que no asiste a la norma, le fija un largo alcance que la coloca en desacuerdo con el sistema constitucional. Pues bien, establece el artículo 123 de la Constitución que los miembros de las Corporaciones Públicas son servidores públicos y nada más, es decir que no son empleados, ni trabajadores, de tal manera que pertenecen a una de las tres especies que conforman el género servidor público. Así, pues, los congresistas, los diputados y los concejales, por expresa advertencia superior, no tienen la categoría de empleados oficiales, de ninguna clase. Lo cual debería ser suficiente para despachar el asunto en contra de la decisión de primera instancia; pero, además, el artículo 312 de la Carta, como lo hace para los diputados en el artículo 299, de

manera terminante niega a los concejales la calidad de empleados públicos, es decir que de ninguna manera la investidura les significa empleo alguno, porque, se repite, son meros servidores lo cual comporta, como en efecto lo es, que gozan de un régimen especial apenas explicable por la compleja tarea que tienen en proporción directa con la categoría de la corporación a la cual pertenecen. Sintetizando, la circunstancia de que el demandado hubiera sido Concejal hasta seis meses antes de su elección como Personero del mismo municipio, no se traduce en que había ocupado un cargo público que lo hiciera inelegible, lo que quiere decir que el acto administrativo electoral es válido. En consecuencia se revocará la providencia del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda que la encontró configurada bajo esa consideración.” (SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ, Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dos (2002), Radicación número: 54001-23-31-000-2001-1080-01(2835)) En síntesis, en este caso la circunstancia de que el accionante hubiera sido Concejal en el periodo legal inmediatamente antes de su elección como Personero del mismo municipio, no se traduce en que había ocupado un cargo público que lo hiciera inelegible; por lo tanto, mantiene incólume los actos administrativos mediante los cuales se hace su nombramiento. Sin embargo, la Corporación de contencioso administrativo vía acción electoral adopta un criterio más restrictivo en sentencia de 3 de abril de 2003, y que sirve de fundamento para imponer la sanción disciplinaria al

accionante; al respecto se hace imprescindible citar la sentencia que se menciona en las instancias disciplinarias: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación Página : 11 “La Sala hace las siguientes consideraciones respecto del concepto de cargo público. Del inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política se infiere que todos los servidores públicos ejercen un cargo y algunos de entre ellos se encuentran vinculados al Estado mediante una relación de empleados públicos o trabajadores oficiales; el anterior precepto es concordante con el del artículo 123 ibídem. Uno y otro preceptos se encuentran corroborados por disposiciones como la del artículo 179.8 donde se establece una inhabilidad para ser congresista; cuyo tenor literal puede interpretarse prima facie como el establecimiento de una distinción entre el desempeño de funciones en una corporación pública y en un cargo público pero su correcto entendimiento no puede ser otro que la prohibición de ser elegido simultáneamente, porque de lo que se trata es de prohibir al acceso simultáneo por medio de elección popular o de otra índole al desempeño de funciones públicas, en dos cargos. Así, retomando el precepto del artículo 122 trascrito, tanto el desempeño de las funciones públicas legislativas o administrativas atribuidas por la Constitución y la ley a las corporaciones públicas y a cada uno de sus integrantes como el de las funciones administrativas y no administrativas asignadas a los

empleados o trabajadores oficiales constituyen el desempeño de un cargo; donde aparece con mayor nitidez la prescripción constitucional consistente en que los miembros de las corporaciones públicas desempeñan un cargo es en las regulaciones concernientes a la pérdida de investidura de congresistas (artículos 181, 183.3 y 185 de la Constitución) y en la ley se advierte el mismo tratamiento para los concejales, así se deduce de los artículos 47 inciso final de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000. En la legislación anterior se tuvo en cuenta el mismo criterio, esto es el de que los concejales desempeñan un cargo público, que no un empleo público, porque no de otra manera puede entenderse el cumplimiento de las funciones públicas que les están atribuidas. Así, el artículo 86 del Decreto Ley 1333 de 1986 anterior Código de Régimen Municipal se estableció: “Las renuncias y excusas de los concejales para servir sus cargos, serán presentadas ante el alcalde”. La Sala concluye que se debe rectificar la jurisprudencia en la medida en que diferentes normas jurídicas de orden constitucional y legal han establecido que el ejercicio de las funciones de concejal constituye el desempeño de un cargo público. En esa medida se acoge un criterio de interpretación finalístico en cuanto permite evitar que un candidato se beneficie de la circunstancia de ser o haber sido concejal del mismo municipio dentro del término de un año anterior a la fecha de la elección, cuyos recursos de poder derivados de dicho desempeño generan inigualdad con los restantes aspirantes

al cargo que no gocen de esas ventajas. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación Página : 12 (…) Violación del régimen de inhabilidades previsto en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 porque el personero elegido se había desempeñado como concejal del municipio de Guachucal (Nariño) dentro del año anterior a su elección. En el sub lite está probado que el demandado ejerció el cargo de concejal del municipio de Guachucal por lo menos hasta el 14 de noviembre de 2000 y ello constituye el hecho previsto en el literal f del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 como constitutivo de la causal de inhabilidad para ser elegido Personero y dado que su elección acusada se realizó el 17 de enero de 2001 dentro del término de la prohibición establecido en dicha norma, la misma estuvo afectada de una causal de nulidad. Se confirmará entonces la providencia del Tribunal que declaró probada la causal de inhabilidad y accedió a las pretensiones de la demanda.” (SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ, Bogota, D.C., tres (3) de abril de dos mil tres (2003), Radicación número: 52001-23-31-000-20010139-01(2868)) En este precedente se varió de manera muy clara la jurisprudencia del

Consejo de Estado respecto de la causal de inhabilidad de marras. En efecto, en este caso la Corporación concluyó que los Concejales sí ejercían un cargo público y que en consecuencia, quienes se habían desempeñado como concejales no podían ser elegidos dentro del año siguiente como personeros de ese mismo municipio. De acuerdo con el Concejo de Estado, este criterio impide que un candidato a personero se beneficie de la circunstancia de haber sido Concejal en el mismo municipio, dentro del año anterior a la elección, pues genera una situación de desigualdad con los otros aspirantes al cargo que no gozan de ventaja. Se pone de presente, que la sanción impuesta al actor se hace mediante fallo de primera instancia calendado el 21 de septiembre de 2005, el cual es citado a lo largo de la actuación disciplinaria, es decir, posterior a la rectificación jurisprudencial mencionada; por lo tanto, la sanción impuesta al actor deviene del cargo publico ostentado mas no porque haya sido empleado publico que por su naturaleza son vinculaciones totalmente distintas, pues bien, el artículo 123 constituciona