PGN - INHABILIDAD POR GESTIÓN DE NEGOCIOS - Jurisprudencia

NULIDAD ELECTORAL-Contra acto de elección de senador por presunta gestión y celebración de contratos estatales en periodo de inhabilidad. INHABILIDAD-Pronunciamiento de la Corte Constitucional Es así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que: “Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo Cfr. Corte Constitucional”. (Negrilla fuera de texto). INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Jurisprudencia En la sentencia C-200 de 2001, estableció que el legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define. Diferente a la situación del juez u operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los cargos públicos y, por tanto, cualquier interpretación en contra se entenderá contraria al artículo 40 constitucional y 23 de la Convención Americana de los Derechos Humanos. INHABILIDAD DE CONGRESISTA-Normatividad.

El texto de la inhabilidad del numeral 3 del artículo 179 constitucional, determina que: “ No podrán ser congresistas: (…)

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección. (…)”

INHABILIDAD POR GESTIÓN DE NEGOCIOS-Jurisprudencia.

Respecto de la inhabilidad por gestión de negocios, que impide el acceso a varios cargos de elección popular, conviene destacar que ha sido justificada por la Sección Quinta, en la necesidad de evitar dos circunstancias: i) que el particular que gestiona el negocio saque provecho de su aspiración popular para obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las gestiones; y, ii) que la persona se muestre frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una elección popular. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

GESTIÓN DE NEGOCIOS-Elementos/GESTIÓN DE NEGOCIOS-Jurisprudencia. La jurisprudencia ha indicado que los elementos de la gestión de negocios son: Elemento temporal: desde la fecha de la elección, se cuentan seis meses hacia atrás.

Elemento material u objetivo: la realización de diligencias encaminadas a obtener un beneficio de lucro o uno extrapatrimonial de parte de una entidad del Estado o participar en trámites negociales ante autoridades públicas en interés propio o de terceros.

Elemento territorial: que la situación haya acaecido en la circunscripción en la cual debe efectuarse la elección.

Elemento subjetivo: la gestión tiene que ser potencialmente efectiva, valiosa, útil y trascendente.

INHABILIDAD POR GESTIÓN DE NEGOCIOS-Pronunciamiento de la Sala Electoral. Ahora bien, es relevante señalar que, una vez celebrado el contrato, la causal de inhabilidad será, valga la redundancia, la celebración de contratos, y no la intervención en la gestión, en atención a que aquel ya se materializó. Así lo ha expuesto la Sala Electoral: “Señala la jurisprudencia que cuando la gestión de negocios ante entidades públicas concluye en la celebración de un contrato, esta causal sólo podrá ser examinada como intervención en la celebración de contratos. Por el contrario, si la gestión tendiente a la realización de un contrato no tiene éxito, entonces la causal se analiza sólo como gestión de negocios propiamente dicha. Asimismo, cuando se trata de celebración de contratos estatales, las etapas subsiguientes tales como su ejecución y liquidación no se tornan ni configuran inhabilidad por intervención en gestión de negocios, precisamente porque el fin de la negociación que era el contrato ya se obtuvo, y ante la materialidad misma del contrato estatal la inhabilidad únicamente podría tipificarse por la celebración de contratos en interés propio o de terceros”. (Negrilla del texto original).

INHABILIDAD-Por celebración de contratos/INHABILIDAD-Jurisprudencia. Por último, en referencia a la inhabilidad por celebración de contratos, la Sección Quinta señaló que, “Para entender materializada la inhabilidad, todos estos elementos deben confluir en el caso concreto, razón por la que la ausencia de alguno de ellos impedirá la configuración de la conducta prohibida.”. (Negrilla fuera de texto). NULIDAD ELECTORAL-La PGN solicita negar la acción contra la resolución No. E-3332 de 2022 expedida por el Consejo Nacional Electoral. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 2 Bogotá D.C., 10 de abril de 2023 Concepto No. 2023-04-NE050 Doctor

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Magistrado Ponente Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN N°: 11001-03-28-000-2022-00229-00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL, artículo 275-5 de la Ley 1475 de 2011

DEMANDANTES: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE DEMANDADO: GUSTAVO ADOLFO MORENO HURTADOSENADOR DE LA REPÚBLICAPERIODO 2022-2026

ASUNTO DE INTERÉS: INHABILIDAD POR GESTIÓN Y

CELEBRACIÓN DE CONTRATOS.

Respetado Magistrado,

Dentro del término concedido mediante auto de 10 de febrero de 2023, intervengo como agente del Ministerio Público para rendir concepto dentro del proceso en que se discute la nulidad del acto de elección de GUSTAVO ADOLFO MORENO HURTADO como Senador de la República, período 2022-2026.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. El 13 de marzo de 2022, se llevaron a cabo las elecciones para elegir Congreso de la República. 1.1.2. El 19 de julio de 2022, mediante Formulario E-26 SEN y Resolución No. E-3332 de 2022, el Consejo Nacional Electoral declaró electo, entre otros, a GUSTAVO ADOLFO MORENO HURTADO1 como Senador de la República, período 2022-2026. 1.1.3. El 30 de agosto de 2022, el ciudadano CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE, presentó demanda de nulidad electoral contra los prenotados actos 1 Avalado por la Coalición Alianza Verde.

Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 expedidos por el Consejo Nacional Electoral, al considerar que este se encontraba inmerso en la inhabilidad contemplada en el numeral 3 del artículo 179 constitucional. 1.2. Cargo de la demanda El demandante considera que el acto demandado incurre en la causal de nulidad prevista en

el numeral 52 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo -CPACA; por cuanto el accionado está inmerso en la inhabilidad establecida en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política; es decir, gestión y celebración de contrato estatal dentro de los 6 meses anteriores a la elección. Como pretensiones de su escrito, solicita se acceda a: “Primero: Declarar parcialmente la nulidad de los resultados de la Comisión Escrutadora respecto a la declaración de elección del demandado como Senador periodo 2022-2026, contenida en acta o formato E-26 SEN “RESULTADO DEL ESCRUTINIO GENERAL –ELECCIONES SENADO” con fecha de generación el día 19 de julio de 2022.

Segunda: Declarar la nulidad parcial de la resolución No. E-3332 de 2022 expedida por la Autoridad Electoral, en cuanto a la declaración del demandado como Senador de la República periodo 20222026, resolución expedida el día 19 de julio de 2022.

Tercera: Declarar cancelada la credencial como Senador de la República otorgada por la autoridad competente.

Cuarta: Notificar al Consejo Nacional Electoral, Registraduría Nacional y Congreso de la República para lo de su competencia”.

Considera que el demandado, desde el año 2020, venía suscribiendo contratos con la Alcaldía de Barrancabermeja, cuya finalidad era el adelantar gestiones tendientes a la obtención de recursos y la suscripción de contratos por parte de entidades del gobierno nacional. Afirma que en el año 2020 se suscribieron los contratos 085 y 1436, mientras que para el

2021, se hizo lo propio con el No. 075, el cual finalizó el 10 de septiembre de ese mismo año, ante la solicitud del demandado de darlo por terminado de forma anticipada. 2 Artículo 275.Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 4 Aduce que, pese a que tal relación contractual finalizó el 10 de septiembre de 2021, el hoy accionado, continuó adelantando diferentes actividades para la gestión de recursos y contratos con entidades públicas, aun dentro del periodo inhabilitante que trata el artículo 179.3 constitucional, que se refiere a 6 meses antes de la fecha en que se llevó a cabo la jornada electoral -13 de marzo de 2022en la que resultó electo Senador de la República. Como prueba de ello, indica que el accionado tuvo las siguientes reuniones con diferentes funcionarios públicos del orden nacional: - 25 de septiembre de 2021: Con el Alcalde de Barrancabermeja y el Ministro de Agricultura “para tratar temas de respaldo a proyectos de desarrollo rural para el campo del distrito de Barrancabermeja”. - 9 de octubre de 2021: Con el Director del Instituto Nacional de Vías -INVIAScon

el fin de “monitorear los proyectos para el distrito de Barrancabermeja, y que venía gestionando dentro del contrato 075-21, tal como se prueba de videos y documentos allegados con la demanda, actuación que tiene un carácter de actualización de la información sobre los proyectos que venía gestionando ante la ANI durante su ejercicio de enlace nacional del distrito de Barrancabermeja”. - 25 de noviembre de 20213: con el Ministro del Deporte, para “finiquitar el tema de la inversión requerida, y ratificar el compromiso de dicha cartera para con el “Distrito Urbano”, actuación que se da con carácter de actualización de la gestión que venía desarrollando dentro del contrato 075-21”. Afirma que, con ocasión de las gestiones descritas, se suscribió el Convenio COID-13632021 entre el Ministerio del Deporte y el municipio de Barrancabermeja, el 17 de diciembre de 2021, por un valor de “DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES CIENTO

CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE

(2.661.150.887)”. Con lo anterior concluyó que el “demandado en sus tratativas precontractuales e intervenciones ante entidades públicas, se encontraba en una situación privilegiada que 3 Sin embargo, se aclara que en la misma página de la demanda se hace referencia inicialmente al día 25 de noviembre y luego al 5 de noviembre como fecha de celebración de dicha reunión. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 rompió el equilibrio o igualdad frente a los demás ciudadanos o candidatos al Senado, como quiera, que no hubiera sido posible continuar con dichas gestiones o formar parte de las mismas, sino hubiera sido consecuencia de la suscripción de los distintos contratos con el distrito de Barrancabermeja, y su cercanía con la administración”. 1.3. Fijación del litigio Mediante auto del 10 de febrero de 2023, se fijó el litigio en los siguientes términos: “28.1. ¿Debe declararse la nulidad del acto que declaró la elección de Gustavo Adolfo Moreno Hurtado como senador de la República por la presunta configuración de la causal contemplada en el artículo 275, ordinal 5, del CPACA, como consecuencia de su incursión en las causales de inhabilidad previstas en el artículo 179, ordinal 3, de la Constitución Política?

Para el efecto, deberán resolverse los siguientes interrogantes: - ¿El accionado participó de la celebración de contratos con entidades estatales dentro de los seis meses anteriores a la fecha de su elección como senador? - ¿El demandado adelantó alguna gestión de negocios ante entidades públicas dentro de los seis meses anteriores a la fecha en que resultó elegido senador de la República?”. 1.4. Traslado para alegar Con providencia de 10 de febrero de 2023, el magistrado ponente, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 182A, numeral 1, literales a) y d), adicionado por el artículo 42 de

la Ley 2080 de 2021, resolvió: (i) tener como prueba los documentos allegados por las partes con las demandas y las contestaciones; (ii) fijar el litigio de la controversia jurídica; y, (iii) luego de ejecutoriada la decisión, correr traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011. Razón por la cual, se procede a rendir el concepto correspondiente4.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema jurídico 4 En la anotación No. 49 del SAMAI se fijó la constancia de traslado para alegar y conceptuar entre el 18 y 31 de enero de 2023.

Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 6 Corresponde determinar si es procedente la nulidad de la Resolución No. E-3332 de 2022, expedida por el Consejo Nacional Electoral, en lo que hace a la declaratoria de elección de GUSTAVO ADOLFO MORENO HURTADO como Senador de la República, período 2022-2026. Para ello, el Ministerio Público efectuará algunas consideraciones sobre i) la interpretación de las inhabilidades; ii) la causal de inhabilidad alegada; y, iii) fijará postura sobre el caso

concreto, tenido como marco el interrogante prescrito en la fijación del litigio. 2.1.1. Interpretación y aplicación de las inhabilidades El legislador tiene la discrecionalidad para prever las causales de inhabilidad e incompatibilidad, sin más limitaciones que las que surgen de la propia Carta Política. Es decir, que a esta corporación le corresponde evaluar y definir el alcance de cada uno de los hechos, situaciones o actos constitutivos de incompatibilidad o inhabilidad, así como el tiempo durante el cual se extienden, y las sanciones aplicables a quienes incurran en ellas. Es así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que: “Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo Cfr. Corte Constitucional”5. (Negrilla fuera de texto). En la sentencia C-200 de 2001, estableció que el legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define. Diferente a la situación del juez u operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente

las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las 5Sentencias C-380-97; C-200-01 y C-1212-01. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 personas a acceder a los cargos públicos y, por tanto, cualquier interpretación en contra se entenderá contraria al artículo 40 constitucional y 23 de la Convención Americana de los

Derechos Humanos. En la sentencia C-439 de 2016, se indicó que la Constitución Política es la que le confiere al Congreso de la República el ejercicio de la función legislativa del Estado, para que por su intermedio se fijen las reglas jurídicas llamadas a gobernar las relaciones políticas, sociales y económicas en los distintos periodos de la vida estatal. 2.1.2. La inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 179 de la Constitución Política El texto de la inhabilidad del numeral 3 del artículo 179 constitucional, determina que: “ No podrán ser congresistas: (…)

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección. (…)” La primera parte del numeral transcrito, contiene dos conductas o hechos inhabilitantes: la

primera, la gestión de negocios; la segunda, la celebración de contratos. El último apartado, consagra una inhabilidad adicional; esto es, la relacionada con la representación legal de entidades que administren tributos, tasas y contribución o entidades que presenten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo Departamento. Respecto de la inhabilidad por gestión de negocios, que impide el acceso a varios cargos de elección popular, conviene destacar que ha sido justificada por la Sección Quinta, en la necesidad de evitar dos circunstancias: i) que el particular que gestiona el negocio saque provecho de su aspiración popular para obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las gestiones; y, ii) que la persona se muestre frente a la comunidad Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 como una hábil negociadora de intereses con la administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una elección popular6.

La conducta, de acuerdo con la Sección, “consiste en la realización de diligencias encaminadas a obtener un beneficio de lucro o uno extrapatrimonial de parte de una entidad del Estado”7. Además, ha sido descrita como la participación o realización de diligencias por parte del candidato, ante entidades públicas, con el propósito de obtener para sí o para un tercero un beneficio que puede o no tener carácter lucrativo; es decir, el interés del candidato puede

consistir en la imagen preponderante que puede otorgarle ante el electorado el hecho de tomar parte en diligencias y trámites ante las entidades públicas8. Ha resaltado la jurisprudencia que la gestión i) debe ser realizada directamente por quien luego es candidato o elegido y ii) tiene que ser “potencialmente efectiva, valiosa, útil y trascendente.”9 Conviene destacar que la Sección, de manera contundente ha indicado que las actividades posteriores a la celebración de un contrato no constituyen gestión de negocios: “… la jurisprudencia ha advertido que esta inhabilidad es distinta a la otra que se configura por intervención en la celebración de contratos ante entidades públicas, a pesar de que en la mayoría de los casos las gestiones ante el Estado apunten a un contrato estatal.10 Son las diligencias previas al contrato, es decir, los acercamientos a una entidad pública para concretar el negocio o las propuestas que efectivamente se le hagan, las que se enmarcan en la prohibición en estudio, aún en los eventos en que lo pretendido no se concrete.11 6 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 31 de julio de 2009. Expediente: 2007-00244-02, reiterada en sentencia de 5 de marzo de 2012, expediente 11001-03-28-000-2010-00025-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro a su vez reiterada en la sentencia de 3 de septiembre de 2020, expediente: 11001-03-28-0002020-00010-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 7 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 5 de marzo de 2012. Expediente: 11001-03-28-0002010-00025-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 8 Sentencia de 13 de septiembre de 2007, Rad. 3979-3986. 9 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 21 de abril de 2009.

Expediente: 2007-00581(PI), reiterado en sentencia de 5 de marzo de 2012, rad: 11001-03-28-000-201000025-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 10 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 13 de agosto de 2004, Expediente: 3944-3957. 11 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 22 de octubre de 2002, Rad. PI-046 y Sección Quinta, sentencia de 13 de septiembre de 2007, Expediente 3979-3986.

Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 9 Siendo así, mucho menos constituyen gestiones de negocios las actuaciones posteriores a la celebración de un contrato con el Estado, como las relacionadas con su ejecución o liquidación.12”13 (Negrillas añadidas) La jurisprudencia14 ha indicado que los elementos de la gestión de negocios son: i) Elemento temporal: desde la fecha de la elección, se cuentan seis meses hacia atrás. ii) Elemento material u objetivo: la realización de diligencias encaminadas a

obtener un beneficio de lucro o uno extrapatrimonial de parte de una entidad del Estado o participar en trámites negociales ante autoridades públicas en interés propio o de terceros. iii) Elemento territorial: que la situación haya acaecido en la circunscripción en la cual debe efectuarse la elección. iv) Elemento subjetivo: la gestión tiene que ser potencialmente efectiva, valiosa, útil y trascendente. Debe destacarse que “[l]a gestión de negocios también ha sido definida por esta Sala Electoral como ‘(…) las tratativas precontractuales sin que se requiera en efecto la culminación o logro de la celebración del contrato o negocio jurídico de que se trate (…)’15.”16 (Negrilla añadida). Ahora bien, es relevante señalar que, una vez celebrado el contrato, la causal de inhabilidad será, valga la redundancia, la celebración de contratos, y no la intervención en la gestión, en atención a que aquel ya se materializó. Así lo ha expuesto la Sala Electoral: 12 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 10 de marzo de 2005, Expediente: 3451. 13 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 5 de marzo de 2012. Expediente: 11001-03-28000-2010-00025-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Reiterada en sentencia de 25 de octubre de 2018, Expediente: 11001-03-28-000-2018-00018-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 14 Ver CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2018-00090-00

(ACUMULADO 11001-03-28-000-2018-00110-00). Sentencia de 28 de marzo de 2019. M.P. Alberto Yepes Barreiro; Expediente 11001-03-28-000-2018-00029-00. Sentencia de 13 de diciembre de 2018. M.P.: Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2018-00018-00. Sentencia de 25 de octubre de 2018. M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-0328-000-2014-00021-00. Sentencia de 15 de abril de 2015. M.P.: Susana Buitrago Valencia. 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, demandada: Ana María Rincón Herrera, Representante a la Cámara por el departamento del Huila. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta. Sentencia de 25 de octubre de 2018, Expediente: 11001-03-28000-2018-00018-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 10 “Señala la jurisprudencia que cuando la gestión de negocios ante entidades públicas concluye en la celebración de un contrato, esta causal sólo podrá ser examinada

como intervención en la celebración de contratos. Por el contrario, si la gestión tendiente a la realización de un contrato no tiene éxito, entonces la causal se analiza sólo como gestión de negocios propiamente dicha. Asimismo, cuando se trata de celebración de contratos estatales, las etapas subsiguientes tales como su ejecución y liquidación no se tornan ni configuran inhabilidad por intervención en gestión de negocios, precisamente porque el fin de la negociación que era el contrato ya se obtuvo, y ante la materialidad misma del contrato estatal la inhabilidad únicamente podría tipificarse por la celebración de contratos en interés propio o de terceros”.17 (Negrilla del texto original). Por su parte, en lo que refiere a la segunda conducta inhabilitante señalada en el artículo 179 constitucional; esto es, la celebración de contratos debe recordarse que la Sección Quinta ha precisado sus elementos, los cuales deben ser concurrentes18. Veamos: i) Elemento temporal: desde la fecha de la elección, se cuentan seis meses hacia atrás. ii) Elemento material u objetivo: consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas. Sobre el punto, la Sección ha establecido que aquella incluye la participación directa de las partes del contrato; es decir, para que se entienda configurada esta inhabilidad debe existir intervención directa y personal del candidato quien debió haber participado en la celebración del negocio jurídico. Resaltando que, la conducta prohibida es “celebrar”, lo que deriva en que las actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato se entienden ajenas a la inhabilidad. iii) Elemento territorial: el contrato debe ejecutarse o cumplirse en el

departamento o en alguno de sus municipios, para el cual resultó electo. iv) Elemento subjetivo: la intervención en el contrato estatal debe aportar beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales al candidato o a terceros. 17 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 18 de noviembre de 2008 M.P. Mauricio Torres Cuervo. Radicación No. 11001-03-15-000-2008-00316-00 (PI). 18 Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente: 13001-23-33-000-2018-00417-01. Sentencia de 30 de mayo de 2019. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Elementos reiterados en la sentencia de 3 de septiembre de 2020, expediente: 11001-03-28-000-2020-00010-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, los cuales, si bien se refirieron al caso de un gobernador, mutatis mutandi, son aplicables al presente proceso. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 11 En decisiones recientes, la Sala Electoral19, reafirmó que la comprensión de la gestión de negocios como las actuaciones previas a la obtención del provecho, de la celebración del acuerdo, ha permitido destacar que las acciones atinentes a la ejecución o liquidación de contratos estatales dentro del periodo inhabilitante, no son constitutivas de la causal de inhabilidad objeto de estudio20. Para sustentar esa postura, trajo a colación una decisión del 21 de enero de 2021, en la que

se dejó decantado sistemáticamente la postura jurisprudencial sobre el particular de manera ejemplificada: “En el mismo sentido de la celebración de contratos, la jurisprudencia ha sido enfática al establecer que la gestión de negocios no se configura con la etapa de ejecución o liquidación contractual: “Asimismo, cuando se trata de celebración de contratos estatales, las etapas subsiguientes tales como su ejecución y liquidación no se tornan ni configuran inhabilidad por intervención en gestión de negocios, precisamente porque el fin de la negociación que era el contrato ya se obtuvo, y ante la materialidad misma del contrato estatal la inhabilidad únicamente podría tipificarse por la celebración de contratos en interés propio o de terceros17.”18 ”(…) Ahora bien, en lo que tiene que ver con la gestión de negocios, se advierte que, conforme se explicó en el acápite anterior esta Sala ha sido reiterativa al precisar que ni la celebración de contratos ni la gestión de negocios se configura con los actos propios de ejecución o liquidación contractual. En tales condiciones, el hecho de que el señor Zapata Valencia haya asistido a reuniones, rendido informes y adelantado actividades propias de la ejecución del contrato en cuestión, no implica que haya gestionado de negocios, toda vez que, como se dejó dicho, la misma se refiere básicamente al adelantamiento de acciones tendientes a la celebración de un contrato, y de dicha conducta quedan expresamente excluidas las actividades propias de la ejecución contractual. 19 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de noviembre de 2022, M.P. Pedro P