PGN - INHABILIDAD SOBREVINIENTE - Es circunstancia que se presenta con posterioridad a que

CONSULTA DISCIPLINARIA-Se emita concepto jurídico sobre aplicabilidad a un trabajador oficial de inhabilidad sobreviniente y procedimiento para su retiro PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Por la labor consultiva asignada no le es posible resolver casos particulares o concretos Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 2000 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. SERVIDORES PÚBLICOSSon destinatarios de la ley disciplinaria INHABILIDAD SOBREVINIENTE-Es circunstancia que se presenta con posterioridad a que persona se vincule a un cargo y que impida que lo ejerza …Ahora, la situación planteada lo que genera es una inhabilidad sobreviniente, entendida como aquella circunstancia que se presenta con posterioridad a que la persona se vincule al cargo y que impide que […] lo ejerza. La estructuración de una

inhabilidad sobreviniente está supeditada a lo que sobre el tema dispone el artículo 6.° de la Ley 190 de 1995 que señala: […] En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad […] al servicio público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. // Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad […] procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar. La norma fue declarada exequible en sentencia C-038 de 1996, en el entendido [de] que la inhabilidad se aplicaría de manera inmediata en los casos en l[o]s cuales se generara por la culpa o dolo del servidor público, evento en el que no es necesario el esperar los tres (3) meses de que habla la norma para poder desvincularlo. // En el present[e] caso, al tratarse de una inhabilidad de creación legal que, pese a que es consecuencia de la imposición de tres (3) sanciones disciplinarias, no es ejercicio del derecho punitivo del Estado y por eso no se puede evaluar la culpa o el dolo. Siendo así, es necesario esperar el transcurso de los tres (3) meses para que el servidor público tenga la posibilidad de poner fin a dicha situación. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co PROCEDIMIENTO-Para retiro de persona inhabilitada según regulación legal SANCIÓN DISCIPLINARIA-Una vez ejecutoriada la que estructura la

inhabilidad se debe proceder al retiro del funcionario Sobre el particular, en la consulta C-307 de 2012 se puntualizó que «una vez ejecutoriadas las sanciones disciplinarias que estructuraron la inhabilidad, y que hacen tránsito a cosa juzgada, sin que sobre ellas pese un pronunciamiento de la jurisdicción contenciosa administrativa revocándolas, debe procederse al retiro del funcionario, pues sobre él recae una inhabilidad sobreviniente que le impide continuar en el ejercicio del cargo que ocupa o de cualquier otro que implique función pública». // […] Por lo tanto, ante la configuración de la inhabilidad sobreviniente prevista en el artículo 38-2 del CDU, que implica la separación permanente de la función pública, debe acudirse al trámite contemplado en el artículo 2.2.5.1.14 del Decreto 648 de 2017 […]. CONSULTA DISCIPLINARIA-No tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal 2 Bogotá, D. C., 09/08/2018 C-45 – 2018

SALIDA 103366 14/08/2018

Doctora

MARÍA ALEJANDRA MONTOYA ORTIZ

Profesional Especializada Oficina de Control Disciplinario Interno Alcaldía de La Estrella Calle 80 sur 58-78 Centro Administrativo Municipal Jorge Eliécer Echavarría Henao La Estrella (Antioquia) general@laestrella.gov.co decime@ laestrella.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E2018-122715 del 16/03/2018.

Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la aplicabilidad a un trabajador oficial de la inhabilidad sobreviniente a la que alude el artículo 38-2 del CDU, y cuál sería el procedimiento para su retiro, me permito manifestarle lo siguiente: Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 20001 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 20172 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, partiendo del hecho de que según el artículo 123 de la Carta Política «[s]on servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios», y que, de conformidad con el artículo 25 del CDU, los servidores públicos son destinatarios de la ley disciplinaria, a continuación se transcriben algunos apartes de la consulta C1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de

Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». 3 1052015, en la cual esta oficina se pronunció frente al requisito negativo para permanecer en la función pública, previsto en el artículo 38-2 del CDU3: [L]a esencia del artículo […] es la necesidad de que la administración funcione de manera proba, y en estas circunstancias, prescindir de la prestación del servicio de los servidores públicos que no demuestren idoneidad para ejercer el cargo público correspondiente […] En este sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C-544 de 2005, expresó sobre la norma objeto de análisis: La disposición acusada consagra una prohibición de acceso a la función pública. La inhabilidad tiene fuente sancionatoria, pues surge como consecuencia de haberse impuesto al servidor público la tercera sanción disciplinaria en cinco años […] surge […] como una medida de protección de la Administración, que pretende evitar el acceso a sus cargos de personas que han demostrado una manifiesta incompetencia en el manejo de los negocios que se les encomiendan […] La norma que ahora se estudia […] [e]limina la posibilidad de acceder a cargos públicos

en un plazo de tres años […] medida legítima que utiliza la Administración para proteger sus intereses y los de la comunidad. Ahora, la situación planteada lo que genera es una inhabilidad sobreviniente, entendida como aquella circunstancia que se presenta con posterioridad a que la persona se vincule al cargo y que impide que […] lo ejerza. La estructuración de una inhabilidad sobreviniente está supeditada a lo que sobre el tema dispone el artículo 6.° de la Ley 190 de 19954, que señala: […] En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad […] al servicio público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. // Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad […] procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar. La norma fue declarada exequible en sentencia C-038 de 1996, en el entendido [de] que la inhabilidad se aplicaría de manera inmediata en los casos en l[o]s cuales se generara por la culpa o dolo del servidor público, evento en el que no es necesario el esperar los tres (3) meses de que habla la norma para poder desvincularlo. // En el present[e] caso, al tratarse de una inhabilidad de creación legal que, pese a que es consecuencia de la imposición de tres (3) sanciones disciplinarias, no es ejercicio del derecho punitivo del Estado y por eso no se puede

evaluar la culpa o el dolo. Siendo así, es necesario esperar el transcurso de los tres (3) meses para que el servidor público tenga la posibilidad de poner fin a dicha situación. 3 «ARTÍCULO 38. OTRAS INHABILIDADES. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: // […] // 2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción». 4 «Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa». 4 A su vez, en cuanto al procedimiento para proceder al retiro del inhabilitado, en la consulta C-224 - 2017 se dejó sentado lo siguiente: [E]l Decreto 648 de 2017 ―que modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública)― previó en el artículo 2.2.5.1.14 que «[e]n caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad […], la persona deberá advertirlo inmediatamente a la administración y presentar renuncia al empleo, de lo contrario, la administración procederá a revocar el nombramiento. // Cuando la inhabilidad […] sobreviniente no se haya generado por dolo o culpa del nombrado o del servidor, declarado […] disciplinariamente, siempre que sus actuaciones se ciñan

a la ley y eviten los conflictos de interés, el servidor público contará con un plazo de tres (3) meses para dar fin a esta situación, siempre y cuando sean subsanables». Sobre el particular, en la consulta C-307 de 2012 se puntualizó que «una vez ejecutoriadas las sanciones disciplinarias que estructuraron la inhabilidad, y que hacen tránsito a cosa juzgada, sin que sobre ellas pese un pronunciamiento de la jurisdicción contenciosa administrativa revocándolas, debe procederse al retiro del funcionario, pues sobre él recae una inhabilidad sobreviniente que le impide continuar en el ejercicio del cargo que ocupa o de cualquier otro que implique función pública». // […] Por lo tanto, ante la configuración de la inhabilidad sobreviniente prevista en el artículo 38-2 del CDU, que implica la separación permanente de la función pública, debe acudirse al trámite contemplado en el artículo 2.2.5.1.14 del Decreto 648 de 2017 […]. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20115 y 12 de la Resolución 9 de 20176. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Proyectó XPGH C-45 – 2018

E-2018-122715 5 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por

medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 6 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5