PGN - INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Interpretación restrictiva

Bogotá, 26 de Marzo de 2007 PAD

C-66-2007

Doctora LUZ MIRIAM DÍAZ MUÑOZ Jefe Oficina de Investigaciones Disciplinarias Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Carrera 7.ª 6-54, piso 12 Bogotá, D. C.

Ref.: Su oficio fechado 540001-0371 el 5 de marzo de 2007 y radicado en esta oficina el 15 del mismo mes y año en curso.

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia, previa mención del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, pregunta lo siguiente: (…) Una vez revisados los antecedentes disciplinarios de una funcionaria de planta de la Entidad, le aparecen registradas en los últimos cinco años tres sanciones impuestas en vigencia de la Ley 734 de 2002 por la comisión de faltas graves y el último fallo sancionatorio quedó ejecutoriado en el mes de 1 enero de 2006, por lo cual el SIRI arrojó que la inhabilidad mencionada finaliza en enero de 2009, pero la funcionaria ha seguido vinculada a la Entidad.

En estos procesos disciplinarios se aplicó como norma sustancial la Ley 200 de 1995 y en consecuencia en los fallos se impusieron las sanciones que esta ley contemplaba. Por otra parte, los fallos de segunda instancia quedaron ejecutoriados en vigencia de la Ley 734 de 2002. Señalado lo anterior, los interrogantes motivos de consulta son los siguientes: Esta inhabilidad es aplicable para la funcionaria, teniendo en cuenta que se

trata de una inhabilidad sobreviniente? En caso de tener aplicación para la funcionaria, el nominador como hace efectiva esta inhabilidad? La DIAN debe hacer efectiva la inhabilidad arrojada por el SIRI, aún si la funcionaria cometió los hechos en vigencia de la Ley Disciplinaria anterior en la que no se contemplaba esta inhabilidad, teniendo el cuenta el principio de favorabilidad? La Procuraduría tenía que informar al nominador de la DIAN que esta inhabilidad se había generado por el SIRI para que procediera a hacerla efectiva desde enero de 2006? Para el caso planteado, se podía desde esa fecha y en este momento se puede dar aplicación al artículo 37 de la Ley 734 de 2002, teniendo en 2 cuenta que la funcionaria actualmente se encuentra ejerciendo cargo público en la misma Administración de la DIAN donde ocurrieron los hechos motivo de las sanciones disciplinarias? Al respecto, me permito manifestar: Artículo 38, Ley 734 de 2002. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas, o por ambas.

Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción. Como es sabido, en materia de inhabilidades la interpretación es restrictiva y, por ende, no pueden ampliarse a hechos o circunstancias distintas de las establecidas

por el legislador y por eso cuando en la norma transcrita se determina que la inhabilidad se genera por sanciones impuestas a faltas graves o leves dolosas, o por ambas, no puede extenderse ésta a aquellas que correspondan a categorías de faltas distintas de las señaladas en la citada disposición. 3 Al respecto, debe tenerse presente que el artículo 42 del Código Único Disciplinario clasifica las faltas de los servidores públicos en leves, graves y gravísimas, las cuales deben ser determinadas por el operador jurídico según los factores que se consagran en el artículo 43. Esta clasificación debe diferenciarse de las manifestaciones de la culpabilidad, que es precisamente uno de los aspectos que se tienen que considerar para calificar la falta y que corresponde a los criterios subjetivos de la imputación determinados por el dolo y la culpa, conformados el primero por el conocimiento del autor de la ilicitud de su comportamiento y el segundo, por la infracción a un deber de cuidado. En este orden de ideas, la inhabilidad en examen, se genera por la existencia de tres o más sanciones por las faltas graves, cualquiera sea el grado de culpabilidad, o leves dolosas, y su duración se fija en tres años contados a partir de la ultima ejecutoria; su configuración está determinada por el momento en que se pretende el acceso al cargo público que se trate o que sobrevenga al ejercicio de él (artículo 37, Ley 734 de 2002), pues la norma alude a los últimos cinco años, contados necesariamente de esa época hacía atrás; período que coincide con el que debe comprender el certificado de antecedentes (artículo 174 de la Ley 734 de 2002,

sentencia Corte Constitucional C-1066 de 2002). Lo anterior, implica que si al expedir dicho certificado para los fines descritos aparecen registradas tres o más sanciones y la última de ellas, como se dice en la consulta, no presenta una antigüedad superior a los tres años, se estructura el impedimento. 4 En efecto, la inhabilidad puede aplicarse por sanciones impuestas antes de expedirse la Ley 734 de 2002, pues lo que importa es que ellas se hayan establecido dentro de los últimos cincos años que preceden el momento de acceder a un cargo público: forman parte del historial sancionatorio del aspirante en los últimos cinco años, cualquiera que fuere la disposición que regía en la época en que se surtieron los respectivos procesos disciplinarios. Además, no hay que olvidarse que, como también lo ha dicho la Corte Constitucional, « el objeto de las normas que las consagran [las inhabilidades] no es castigar la conducta de la persona que resulta inhabilitada, sino asegurar la prevalencia del interés colectivo y la excelencia e idoneidad del servicio público, mediante la certidumbre acerca de los antecedentes intachables de quien haya de prestarlo». Por último, hay que señalar que el artículo 38, numeral 2.º, de la Ley 734 de 2002 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-544 del 24 de mayo de 2005, y en la que dicha Corporación expresó en algunos de sus apartes: (…)La sentencia de la Corte deslegitimó el hecho de considerar la reincidencia como nueva falta disciplinaria, autónoma y sujeta a las

consecuencias propias de una sanción independiente. La norma que ahora se estudia no establece nuevas sanciones como consecuencia de haberse impuesto la tercera sanción 5 disciplinaria. Elimina la posibilidad de acceder a cargos públicos en un plazo de tres años, pero dicha prohibición, como se vio, no puede considerarse una cuarta sanción, sino la medida legítima que utiliza la Administración para proteger sus intereses y los de la comunidad (…). (…) En efecto, tal como quedó visto, la disposición acusada consagra una prohibición de acceso a la función pública. La inhabilidad tiene fuente sancionatoria pues surge como consecuencia de haberse impuesto al servidor público la tercera sanción disciplinaria en cinco años. No obstante, aunque los demandantes sostengan que por ese hecho la inhabilidad se erige en una nueva sanción, de la jurisprudencia transcrita es posible descartar tal interpretación. La inhabilidad que ocurre como consecuencia de haberse interpuesto la tercera sanción disciplinaria en cinco años surge, no como una nueva sanción, sino como una medida de protección de la Administración, que pretende evitar el acceso a sus cargos de personas que han demostrado una manifiesta incompetencia en el manejo de los negocios que se les encomiendan (resaltado fuera de texto). 6 Por último, para hacer efectiva la inhabilidad se debe seguir el procedimiento señalado en el artículo 6.° de la Ley 190 de 19951; es decir, que la inhabilidad debe advertirla el servidor público a la respectiva Administración para que ella proceda a

hacerla cumplir y no la Procuraduría General de la Nación, a través del SIRI, como se afirma en la consulta. En efecto, dice la norma: ARTÍCULO 6o. En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto final a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar (ver sentencia C-038 de 1996 de la Corte Constitucional que declara CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE el inciso 2.° « pero únicamente bajo el entendido de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no se hayan 1 Artículo 224, Ley 734 de 2002. Vigencia. La presente ley regirá tres meses después de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias, salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995 y el régimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pública. Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-328 de 2003, únicamente de los cargos analizados. Ver la Ley 836 de 2003 7 generado por dolo o culpa imputables al nombrado o al funcionario público a los que se refiere dicho precepto». La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de

la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-66-2007

MLRR/JBM

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