PGN - INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR - La tipificación de sus causas, v

PROHIBICIÓN DE NOMBRAMIENTO-Para designar familiares del secretario del Concejo en cargos del respectivo municipio PROCURADURIA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 2000 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante ello, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. FUNCIÓN CONSULTIVA DISCIPLINARIA-Es de naturaleza restrictiva CODIGO DE REGIMEN MUNICIPAL-Prohibición para nombrar parientes de autoridades municipales Pues bien, partamos por traer a colación el aparte pertinente del artículo 87 del Decreto Ley 1333 de 1986, por el cual se expide el Código de Régimen Municipal, subrogado por el artículo 19 de la Ley 53 de 1990 «El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de alcalde, de los concejales principales o

suplentes, del Contralor, del Personero, del Secretario del Concejo, de los Auditores o Revisores, no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos. No se dará posesión a quien fuere nombrado o elegido violando este artículo, previa comprobación». PROHIBICION PARA NOMBRAR FAMILIARES-Subsiste De otra parte, tampoco se presenta una derogación tácita de la norma indicada, pues la regulación del artículo 49 de la Ley 617 (modificado por el 1º de la Ley 821), no entraña una contradicción con lo dispuesto por aquella, no entran en pugna y por tanto, no es posible afirmar que son excluyentes porque exista incompatibilidad entre sus textos. En efecto, al comparar las dos regulaciones lo que se observa es que la Ley 617 de 2000 no contempló la prohibición para los familiares de los funcionarios que ostentan los cargos de control en el municipio, pero eso no significa que por tener ese vacío y por ser posterior, se oponga o sea incompatible con la ley anterior que específicamente señala la citada prohibición para dichos cargos. Antes bien, las dos normas se complementan. Por lo tanto, a juicio de la Sala, la prohibición subsiste. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal/INHABILIDADES E Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335.

www.procuraduria.gov.co INCOMPATIBILIDADES-La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa/INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable PROHIBICION DE NEPOTISMO-Modalidad/PROHIBICION DE NEPOTISMOExcepciones Por consiguiente, para que se configure la modalidad de prohibición contemplada en la ley, la designación del secretario del Concejo debe haberse efectuado con anterioridad a la vinculación de su pariente como empleado en una entidad pública del respectivo municipio y no a la inversa; por ende, la prohibición de acceso al servicio público por vínculos familiares no se aplica cuando el servidor público municipal ya se encontraba vinculado a la entidad para la fecha de la designación del secretario del Concejo, pues «su designación provino de un acto administrativo expedido por quien era competente y no se hallaba impedido para hacerlo». Por último, en el concepto 54801 – 2016, el Departamento Administrativo de la Función Pública respondió ante un caso similar al aquí planteado que «si el empleado se encuentra vinculado a la Administración Municipal o sus entidades descentralizadas con anterioridad a que su familiar se posesione como concejal en el mismo municipio, no estará inhabilitado para continuar desempeñando el empleo, en razón a que como lo expresa la honorable corporación, no existe ley que consagre esta situación como inhabilidad sobreviniente». 2 Bogotá, D. C., 13/12/2018 C-223 – 2017

SALIDA 161976 13/12/2018

Doctora OLGA CATALINA ORTEGÓN GUZMÁN Procuradora provincial de Neiva Calle 7ª 3-67, piso 5.°, Banco Popular Neiva (Huila) oorgtegon@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2017-910424 del 30/11/2017

Respetada doctora: En atención a la consulta de la referencia, elevada por la entonces procuradora provincial de Neiva, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la vigencia de la prohibición para designar familiares del secretario del Concejo en cargos del respectivo municipio, me permito manifestarle lo siguiente: Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 20001 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 20172 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante ello, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, partamos por traer a colación el aparte pertinente del artículo 87 del Decreto Ley 1333 de 1986, por el cual se expide el Código de Régimen

Municipal, subrogado por el artículo 19 de la Ley 53 de 19903: «El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de alcalde, de los concejales principales o suplentes, del Contralor, del Personero, del Secretario del Concejo, de los Auditores o Revisores, no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». 3 «Por la cual se modifican algunos artículos de los Códigos de Régimen Departamental y Municipal; los Decretosleyes números 1222 y 1333 de 1986; la Ley 78 de 1986 y el Decreto - Ley número 77 de 1987». 3 cual fueron elegidos. No se dará posesión a quien fuere nombrado o elegido violando este artículo, previa comprobación». Sobre la vigencia del texto transcrito, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció en el concepto 1675 del 31 de agosto de

2005, en los siguientes términos: [E]n el presente caso, se observa en primer lugar, que no hay una derogación expresa del inciso segundo del artículo 87 del Decreto Ley 1333 de 1986, modificado por el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, por cuanto no se encuentra una norma legal posterior que así lo declare explícitamente. De otra parte, tampoco se presenta una derogación tácita de la norma indicada, pues la regulación del artículo 49 de la Ley 617 (modificado por el 1º de la Ley 821), no entraña una contradicción con lo dispuesto por aquella, no entran en pugna y por tanto, no es posible afirmar que son excluyentes porque exista incompatibilidad entre sus textos. En efecto, al comparar las dos regulaciones lo que se observa es que la Ley 617 de 2000 no contempló la prohibición para los familiares de los funcionarios que ostentan los cargos de control en el municipio, pero eso no significa que por tener ese vacío y por ser posterior, se oponga o sea incompatible con la ley anterior que específicamente señala la citada prohibición para dichos cargos. Antes bien, las dos normas se complementan. Por lo tanto, a juicio de la Sala, la prohibición subsiste. Por último, no se configura en este evento una derogación orgánica, en el sentido expuesto por la Corte en las sentencias reseñadas, ya que el Legislador no expidió una regulación integral del tema de las incompatibilidades y las inhabilidades de los altos servidores públicos de las entidades territoriales, pues en el Capítulo V de la Ley 617 de 2000 estableció un régimen de incompatibilidades e inhabilidades para algunos de ellos, pero no para todos, pues no se

refirió por ejemplo, a los Contralores y Personeros, y a otros funcionarios que tienen un rango de importancia dentro de las administraciones territoriales. En el mencionado capítulo de la Ley 617 de 2000 se encuentra el artículo 49, el cual contempla diversas prohibiciones para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes en los grados anotados, de los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de juntas administradoras locales, y en su inciso segundo se consagró la prohibición de designar a las personas mencionadas en cargos de las respectivas administraciones territoriales, pero esta disposición no constituye una reglamentación completa o integral sobre el tema, pues no comprende sino a los familiares de tales funcionarios y deja por fuera a los de otros servidores que tienen grandes responsabilidades en la función pública del departamento, el distrito o el municipio. En otras palabras, el Capítulo V y su artículo 49 de la Ley 617 de 2000 (modificado por el 1º de la Ley 821) no abarca el universo normativo de las incompatibilidades, inhabilidades y prohibiciones de todos los altos funcionarios territoriales, sino de algunos de ellos y por 4 ende, no se presenta la derogatoria orgánica del referido inciso segundo del artículo 87 del Decreto 1333 de 1986. Adicionalmente, de acuerdo con el criterio expresado por la Corte Constitucional, se observa que una derogatoria orgánica, para ser admitida, debería representar en cada caso una mejora para el ejercicio de la función pública territorial, condición que no se cumple, si se suprime una prohibición que es sana para la gestión y la transparencia de los asuntos públicos de la entidad territorial.

En síntesis, el inciso segundo del artículo 87 del Decreto Ley 1333 de 1986, modificado por el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, permanece vigente en cuanto establece la prohibición de designar familiares del Contralor, el Personero, el Secretario del Concejo y los Auditores y Revisores de las entidades descentralizadas del municipio, en empleos del sector central o descentralizado de éste, ya que no se encuentra derogado expresamente por alguna norma legal, y no se entiende derogado ni tácita ni orgánicamente por el inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el 1º de la Ley 821 de 2003. LA SALA RESPONDE En la actualidad, se encuentra vigente el inciso segundo del artículo 87 del Decreto Ley 1333 de 1986, modificado por el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, en relación con la prohibición establecida en dicha norma de designar al cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del Contralor, el Personero, el Secretario del Concejo, los Auditores o Revisores, en los empleos del respectivo municipio y sus entidades descentralizadas, durante el período para el cual tales servidores fueron elegidos. Y aun cuando con posterioridad a la decisión que antecede, el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 ha sido modificado por el artículo 1.° de la Ley 1148 de 20074, las consideraciones expuestas por la Sala se predican al escenario actual. Así las cosas, continúa vigente la prohibición para vincular a los siguientes

familiares del secretario del Concejo como empleados en las entidades públicas del respectivo municipio: cónyuge, compañero o compañera permanente, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Ahora bien, debe resaltarse que como las inhabilidades son taxativas y de carácter restrictivo (excluye la analogía), resulta contrario a derecho darles un alcance no contemplado expresamente por la Constitución o la ley; sobre el particular, la Corte Constitucional señaló que «la fijación o asignación del régimen de inhabilidades tiene reserva legal. Es decir, que únicamente el constituyente y el legislador son las autoridades habilitadas por el ordenamiento Superior para determinar las circunstancias constitutivas de 4 Y el inciso tercero del artículo 1.° de esta ley, a su vez, ha sido modificado por el artículo 1.° de la Ley 1296 de

2009. 5 inhabilidad para acceder al desempeño de cargos o empleos públicos o para continuar en su ejercicio (inhabilidades sobrevinientes)»5.

A su vez, el Consejo de Estado consideró que «[l]as inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte [sic] de un conjunto de disposiciones

que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio»6. Por consiguiente, para que se configure la modalidad de prohibición contemplada en la ley7, la designación del secretario del Concejo debe haberse efectuado con anterioridad a la vinculación de su pariente como empleado en una entidad pública del respectivo municipio y no a la inversa; por ende, la prohibición de acceso al servicio público por vínculos familiares no se aplica cuando el servidor público municipal ya se encontraba vinculado a la entidad para la fecha de la designación del secretario del Concejo, pues «su designación provino de un acto administrativo expedido por quien era competente y no se hallaba impedido para hacerlo»8. Por último, en el concepto 54801 – 2016, el Departamento Administrativo de la Función Pública respondió ante un caso similar al aquí planteado que «si el empleado se encuentra vinculado a la Administración Municipal o sus entidades descentralizadas con anterioridad a que su familiar se posesione como concejal en el mismo municipio, no estará inhabilitado para continuar desempeñando el empleo, en razón a que como lo expresa la honorable corporación9, no existe ley que consagre esta situación como inhabilidad sobreviniente». Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201110 y 12 de la Resolución 9 de 201711. 5 Ver Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 19/09/2013, exp. 110010328000201200051-00,

110010328000201200052-00, 110010328000201200057-00. 6 Ver sentencia de Sala Plena del 08/02/2011. 7 En este caso: prohibición de pariente de secretario de Concejo para ser nombrado en la respectiva circunscripción territorial. 8 Consultar la cartilla de administración pública número 10. Inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos, 2009, p. 32, elaborada por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública. 9 En el concepto 1347 del 26/04/2001, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que «[e]l empleado vinculado a la administración departamental con anterioridad a la posesión en un cargo de elección popular de su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro de los grados señalados en la Constitución y en la Ley, no está inhabilitado para continuar desempeñando el cargo, por no estar consagrada expresamente en la Ley dicha situación como causal de inhabilidad sobreviniente». 10 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 11 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de

obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la 6 Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Proyectó XPGH C-223 – 2017

E-2017-910424

Procuraduría General de la Nación». 7