PGN - INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR - Parentesco con miembros de junta

Dependencia: PROCURADURÍA SEGUNDA DELGADA A CONTRATACIÓN

ESTATAL

Radicación #083-01315-00 Disciplinado y/o investigado JORGE IVÁN COCUNUBO CASTELLANOS.

Cargo y entidad GERENTE HOSPITAL SAN ANTONIO DE PADUA DEL

MUNICIPIO DE LA PLATA, DEPARTAMENTO DEL HUILA.

Quejoso SECRETARIO DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL HUILA

Fecha Queja7 DE ABRIL DE 1999 Fecha Hechos09 DE JULIO DE 1997.

Asunto CELEBRÓ CON DAGOBERTO MEDINA LOZANO EL CONTRATO DE OBRA CIVIL DE 9 DE JULIO DE 1997, CON VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN

DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES, AL SER O EL

CONTRATISTA HERMANO DE UN DIRECTIVO DEL HOSPITAL.

Bogotá, D. C., 14 JUN 2002 Procede esta Delegada a desatar el recurso de APELACION que el encartado interpuso contra el fallo contenido en la Resolución número 00003 de 28 de enero de 2002, proferido por la procuraduría Regional de Huila, en estas diligencias disciplinarias seguidas contra JORGE IVÁN COCUNUBO CASTELLANOS, quienes para la época de los hechos aquí investigados ostentara el cargo de gerente del Hospital San Antonio de Padua del Municipio de La Plata, Departamento del Huila. l. ANTECEDENTES 1.1. El Secretario de Salud Departamental del Huila, mediante oficio 0-1741 de 31 de agosto de 1998, que corre a folios 1 y 2 del expediente, puso en conocimiento de la

Procuraduría el hecho de que JORGE IVÁN COCUNUBO CASTELLANOS, como gerente del Hospital San Antonio de Padua del Municipio de la Plata, celebró contrato con Dagoberto Medina Lozano, hermano de Flor Emilia Medina Lozano, quien para entonces era miembro de la Junta Directiva de ese centro hospitalario, con lo cual infringió el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la contratación estatal. 1.2. Inicialmente estas diligencias fueron adelantadas por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación, las que luego se remitieron a la Procuraduría Regional, ésta que por auto de 11 de mayo de 2000 (fl.196 Y 197), ordenó apertura de investigación contra aquel funcionario, y luego, por proveído de 29 de junio de 2001, le hizo cargos.

II. EL AUTO DE CARGOS 2.1. Mediante Resolución número 009 de 29 de junio de 2001 O (fls.275 a 281), aquella Regional le formuló cargos a JORVE IVÁN COCUNUBO CASTELLANOS, en su condición de gerente del Hospital San Antonio de Padua del Municipio de La Plata, para la época de los hechos investigados. 2.2. En este auto, las imputaciones que se hicieron se concretan a lo siguiente: "CARGO UNICO.- Celebrar el contrato de Obra Civil, de fecha 9 de julio de 1997 con el señor DAGOBERTO MEDINA LOZANO, para la construcción de 22 metros lineales de anden esmaltado, 95 metros cuadrados de piso en concreto de 12 centímetros lineales de base terminado en gravilla lavada, 22 metros lineales de

sardinel en concreto reforzado, 49 metros lineales de base en concreto ciclópeo, 114 metros cuadrados de cubierta en canaleta de zinc, construcción de 10 soportes reforzados para columnas, correas y columnas, por el término de cuarenta y cinco (45) días, por valor de $8'200.000, siendo el contratista hermano de la señora FLOR EMILIA MEDINA LOZANO, miembro de la Junta Directiva del Hospital San Antonio de Padua del Municipio de la Plata (H), quien ejerce dicho cargo desde el 14 de mayo de 1996, encontrándose el contratista señor MEDINA LOZANO, incurso en causal de inhabilidad e incompatibilidad que señala la ley 80 de 1993 y el Reglamento de Contratación de la E.S.E., Hospital Departamental San Antonio de Padua de la Plata Huila.". 2.3. Allí, en punto a normas y deberes vulnerados, se sostuvo que "El artículo 6 de la Constitución Política de Colombia, dispone "Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones". "El artículo 40 de la ley 200 de 1995, señala los deberes de los servidores públicos, como son cumplir la Constitución, las leyes, los estatutos de la entidad, los reglamentos. "Los numerales 2 y 22 ibídem imponen: cumplir con diligencia, eficacia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto

que implique abuso o ejercicio indebido del cargo de función" y "Desempeñar con solicitud, eficiencia e imparcialidad las funciones de su cargo. Adicionalmente indicó como quebrantados los artículos 8° numeral 2°, literal b) de la ley 80 de 1993; 14, literal d. y f., del decreto 1876 de 1994; y X y 22.6 del Acuerdo 003 de la Junta Directiva de la Entidad. 2.4. En lo tocante con la calificación de la falta, en este proveído se afirmó que "... se considera grave a titulo de culpa, por cuanto la dignidad del cargo de Gerente, le imponía desplegar conductas transparentes e imparciales, para lo cual ha debido obrar diligentemente, en procura de verificar el parentesco, si lo desconocía, entre el contratista ...y FLOR EMILIA MEDIAN LOZADO, miembro de la Junta Directiva, en atención que tenían los mismos apellidos, además que la última era una persona conocida dentro del Hospital, por la calidad de Miembro de la Junta Directiva, pero la negligencia como a quedado expuesto, dio lugar a que se vulneraran disposiciones de imperativa observancia, cuando tenía el deber de vigilar y hacer cumplir las mismas y no confiarse en lo manifestado por el contratista en la cláusula Décima del contrato.

III. LOS DESCARGOS 3.1. Después de vinculado formalmente, por medio de apoderado, el implicado oportunamente presentó sus descargos como así se ve del escrito visible a folios 285 a 287. 3.2. Luego de ello, esa Regional, por proveído de 8 de noviembre del 2001 (fl.296),

decretó las pruebas que el procesado solicitó en escrito de descargos.

IV. EL FALLO APELADO 4.1. En Resolución número 00003 de 28 de enero de 2002 (fls.387 a 394), la Regional profirió el fallo censurado, a través de la cual resolvió sancionar al encartado con multa por la suma allí dicha, equivalente a 15 días del salario que devengaba para la época de los hechos. 4.2. A esa decisión llegó tras considerar que, según el acervo probatorio, se estableció el vínculo existente entre FLOR EMILIA MEDINA LOZANO y DAGOBERTO MEDINA LOZANO, pues así lo declaró aquélla, así como el hecho de que ésta era miembro de la junta directiva del centro hospitalario del que era gerente el acusado, la que se reúne cada mes o de manera extraordinaria. Con este fundamento fáctico, estimó que al celebrar aquel convenio, ese gerente pretermitió lo dispuesto en el literal b) numeral segundo artículo 8 de la Ley 80 de 1993, lo que lo llevó, adicional mente, a que violara los artículos 6° y 123.2 de la Carta Política, 8°, numeral 2.d, de la Ley 80 de 1993, al incumplir los deberes y prohibiciones reglados en los artículos 40, numerales 1°, 8° y 22, 42 y 45 de la Ley 200 de 1995, lo que al tenor de su artículo 38, constituyen falta disciplinaria. Agrega que el disciplinado, con antelación a la suscripción del contrato, no tuvo la suficiente previsión, diligencia y

observancia en indagar los posibles nexos de familiaridad existente entre el contratista y aquella miembro de esa junta, a más que en su condición de gerente, y al tener como función la de velar por el cumplimiento de las leyes y el reglamento que rige la empresa, debía investigar quién era la persona con la que contrataba y mucho más cuando SIJS apellidos eran los mismo. Con ese basamento, estimó que actúo con culpabilidad y a título de culpa, pues no tuvo la prudencia y el cuidado que se requiere para la celebración, ya que como ordenador del gasto debió agotar los mecanismos pertinentes para determinar la situación investigada y no confiarse exclusivamente en lo manifestado por el contratista en la cláusula décima del contrato, que si bien se configura en el presente caso como atenuante no lo exonere, por cuanto la administración debe constatar todas las situaciones afirmadas por las personas naturales o jurídicas.

V. L A A P E LA C I ÓN El sujeto procesal implicado sustenta la impugnación, por medio de su procurador, en los términos que recoge el escrito que obra a folios 397 a 402 del expediente.

VI. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA 6.1. Sea lo primero relevar que la Delegada no halla en este asunto la configuración de causal alguna de nulidad, que pudiere invalidar lo actuado, ante lo cual se impone decidir de mérito la cuestión sometida a este examen de segundo grado. 6.2. Conforme quedó visto, el supuesto fáctico alrededor del cual gira el cargo endilgado al inculpado, consiste en el hecho de que él, como gerente del Hospital

San Antonio de Padua del Municipio de La Plata, celebró con DAGOBERTO MEDINA LOZANO el contrato de obra civil de 9 de julio de 1997, cuando para entonces FLOR MARÍA MEDINA LOZANO, hermana de ese contratista, era integrante de la Junta Directiva de ese centro hospitalario. Con este fundamento fáctico, en el auto de acusaciones se sostiene infracción del encartado a los preceptos normativos contenidos en los artículos 6° de la Carta Política; 8°, numeral 2.d, de la Ley 80 de 1993; 14, literal d. y f., del decreto 1876 de 1994; y X y 22.6 del Acuerdo 003 de la Junta Directiva de la Entidad; con lo cual incumplió los deberes y prohibiciones reglados en los artículos 40, numerales 2° y 22, de la Ley 200 de 1995, que al tenor de su artículo 38 constituyen falta disciplinaria. 6.3. Frente a esas imputaciones, el procesado, por medio de su mandatario, se defiende afirmando, fundamentalmente, que no conocía la existencia del vínculo de parentesco existente entre el contratista y la persona que ostentaba la calidad de miembro de la junta directiva del centro médico asistencial que él regentaba; ante lo cual ninguna responsabilidad le cabe y, por lo mismo, ninguna sanción ha de serle impuesta, por faltar uno de los elementos que la ley exige para la imposición de sanciones de este linaje. 6.4. Planteado así el panorama al que se circunscribe esta investigación, cabe preguntar entonces qué implicaciones puede tener el desconocimiento que el

gerente tenga acerca de que un miembro de la junta directiva de la entidad en la cual él es representante legal, es hermano de persona con la cual celebró contrato estatal? La respuesta a ese cuestionamiento resulta ser de suma importancia, pues ocurre que, para efectos de asuntos como el que aquí se debate, una vez obtenida ella, de contera debe averiguarse por el alcance de sus incidencias frente a la inhabilidad e incompatibilidad que plantea el literal d) del numeral segundo del artículo 8° de la Ley de Contratación Estatal, que es el precepto normativo que en los cargos se esgrimió como bandera de las imputaciones achacadas. Y para hallar la respuesta a tales interrogantes, necesario resulta analizar las pertinentes normas legales que regulan el tema relacionado con las funciones de los directores, gerentes o presidentes, cuando actúan como ordenadores del gasto y, como es apenas obvio entenderlo, ejercen la representación legal del organismo corporativo, a lo que se dedica el Despacho en las líneas que se avecinan. 6.5. A términos del artículo 633 del Código Civil es palmario que una persona jurídica desarrolla sus propósitos concebidos en sus estatutos mediante la implementación de unos órganos de dirección y administración, que en calificativos amplios suelen distinguirse como la Asamblea General, la Junta Directiva, y los Presidentes, Gerentes o Directores. En realidad que no hay organismo de tal naturaleza, por más pequeño que sea, que no incorpore dentro de su estructura organizacional cuando menos dos de esos tres niveles de dirección y administración. Y, como ya se vio, la ley deja al reglamento individual de cada persona moral que fije las normas que le

tracen competencias a cada uno de ellos, que establezcan sus derechos y obligaciones y le tasan sus deberes y prohibiciones. Del razonamiento que se deja expuesto, surge como consecuencia inevitable el carácter obligacional de tales determinaciones reglamentarias para quienes, en un momento dado, están llamados a cumplirlas y hacerlas cumplir, que en principio no son otros más que todos sus directivos; de donde se desprende que los conformadores de tales órganos legalmente no quedan excusados de sus efectos sino mediante una causal válida de justificación o porque se trate de un mandato estatutario contrario a aquellos principios, a la ley, a la costumbre o la moral. 6.6. A folios 365 a 386 de este cuaderno hay copia de los estatutos de la persona jurídica conocida con el nombre de EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE PADUA, ubicado en el Municipio de La Plata, Departamento del Huila. Estos reglamentos incorporan, en efecto, como estructura orgánica y de dirección, una Junta Directiva de nueve miembros y un gerente. Esa documental expresa que esa junta tiene un período de tres años, que a sus reuniones debe concurrir por derecho propio el gerente de la entidad, que ese órgano colegiado sesionará ordinariamente cuando menos una vez al mes, y que ese gerente será quien haga las veces de secretario de la mencionada junta. Informan, así mismo, tales reglamentos que el gerente es el representante legal de esa persona jurídica, con ocasión de lo cual debe rendirle a aquella junta informes que le sean solicitados, velar por el cumplimiento de la ley y los reglamentos que

rigen esa empresa, celebrar y suscribir contratos, entre otras. Por otro lado, los documentos de folios 311 y 312 de este cuaderno indican que el acusado fue nombrado para desempeñar las funciones de gerente de la aludida entidad el 28 de febrero de 1995, cargo del que se posesionó el 5 de marzo de ese año. Como se colige de lo expuesto, los estatutos de esta Empresa Social del Estado de que se viene hablando estructuró dos de aquellos tres órganos de dirección y administración, esto es la Junta Directiva y el gerente. 6.7. Vistas así las cosas, resulta entonces incuestionable que el gerente, por el simple hecho de que legal y estatutariamente ejerce administración y dirección de la citada persona jurídica pública, está llamado a conocer los pormenores que entraña el ejercicio de esa administración y dirección. En otras palabras, debe conocer las diferentes actividades ejecutadas por la entidad a través de la cuales desarrolla su objeto social, pues no otra cosa es lo que se concluye de todas aquellas atribuciones que le imponen las normas que contienen los artículos 22 y siguientes de la Ley particular de la hospitalaria. Si ese representante, por el simple hecho de tener esa condición especial, está precisado a conocer el desarrollo de la actividad fundacional, incluso en detalle, con mayor razón lo están en tratándose de que la misma se implemente mediante actos y negocios que por su naturaleza, cuantía y reiteración resultan ser particularmente importantes. 6.8. Entonces, y a modo de respuesta a aquel primer interrogante expuesto, la circunstancia de que un representante legal manifieste ignorar que una persona con la que convino es pariente próximo de un miembro de la junta directiva del ente que

él representa, antes que exculparlo de las consecuencias de ese desconocimiento le puede acarrear, en realidad lo que hace es comprometerlo, pues, como se vio, dadas las implicaciones que conlleva el ejercicio de la gestión correspondiente a tal órgano, ese integrante, amén de ostentar el derecho de comprometer en sus verdaderas entrañas a la persona moral, se encuentra especialmente obligado a conocer todos los factores, endógenos o exógenos, que concurren tanto en la celebración del negocio como en la persona ante la cual está como negociante, pues éste, en la noción que de tiempo reciente se viene manejando en la nueva teoría de los negocios jurídicos, más que una contraparte o parte con intereses opuestos a quien se ubica en el extremo contrario, en realidad es un colaborador de quien lo ocupa o contrata, calificación y entendido este bajo el cual ya no simplemente ejecuta sino que ayuda, participa, en fin, colabora en la realización de los objetivos últimos que propiciaron a que se le fuera tomado en cuenta. Bajo este comprendido resulta que ese ordenador del gasto, ya directamente ora usando el servicio de sus inmediatos colaboradores, debe gestionar para, con la mayor aproximación posible, conocer en detalle las características, calidades, ventajas, desventajas, virtudes y defectos de la persona a quien pretende escoger para, mediante el uso de sus competencias, obtener la satisfacción de la necesidad que provoca la exteriorización de la autonomía privada con alcances jurídicos. No proceder de esa manera, de entrada motiva un comportamiento del todo carente de diligencia, cuidado y cautela, no digno de quienes custodian bienes ajenos, y mucho menos de quienes, por sus

especiales calidades, han sido determinados para serles confiada la administración y el manejo de los bienes de la cosa pública. Las circunstancias verdaderas en que se nueve el mundo moderno exige del común de las personas, como desde la década del setenta lo desarrolla la normatividad jurídica que incorpora el Código de Comercio, un comportamiento de buena fe exento de culpa, lo cual traduce, como lo enseñan los más autorizados autores de la ciencia jurídica, que no basta con demostrar la buena fe sino que se debe acreditar que en el comportamiento respectivo se tomaron las medidas de diligencia, prevención y cuidado con el fin de evitar la configuración de toda consecuencia que sea causante de daño alguno, para sí mismo o para aquellos a quienes se extiendan esos efectos. 6.9. Siguiendo con este derrotero, ya se vio que el encartado, dada la calidad de ser el representante legal de esta persona jurídica, estaba particularmente determinado a conocer que el señor DAGOBERTO MEDINA LOZANO, con quien antes del 7 de julio de 1997 deseaba contratar, era hermano de la señora FLOR EMILIA MEDINA LOZANO. Y lo estaba en razón a que, como se anticipara, él debía y tenía que participar en las reuniones de la Junta Directiva de la entidad, a que la posición que para entonces ocupaba, no le era nueva sino que, como se dijo, la detentaba desde el 5 de marzo de 1995, tiempo intermedio suficiente no solo para enterarse de los pormenores del manejo técnico, operativo y administrativo de la entidad sino también para conocer el entorno dentro del cual se extendía la gestión

de su representada. De ahí que válidamente no puede afirmar que no conocía el hecho del parentesco entre el uno y la otra. Es más, de admitirse, como se afirma en los alegatos de segunda instancia, que él desconocía la existencia del señalado vínculo, ello traduciría un comportamiento evidentemente negligente, culposo, pues tratándose de los mismos apellidos de personas residentes en el mismo municipio, ha debido, por lo menos, entrar en sospecha, lo que lo debió poner en la tarea de constatar para hallar la verdad, cosa que no hizo. Adviértase que esa misión de diligencia y cautela, necesaria en casos como el que se traza la hipótesis, no la desarrolló el encartado o porque desconocía la ley que estructura la señalada eventualidad como causal de inhabilidad e incompatibilidad para contratar con el Estado, lo que se ser así sería sumamente grave en un gerente que se supone está en el deber legal conocer cuando menos las normas jurídicas a través de las cuales el legislador le limita su accionar negocial, o por simple descuido, por mera culpa o negligencia. Sea cual fuere el extremo por donde estuviere dirigida la conciencia del acusado en punto a este particular acuerdo, lo cierto es que ninguno de ellos no exonera de culpabilidad y, por lo mismo, de responder disciplinariamente. Desde el punto de vista práctico, para esta Delegada no resulta intelegible que el gerente encartado por lo menos no hubiera repensado en el hecho de la persona que había determinado para negociar fuera familiar de aquella integrante de la junta directiva a la que de ordinario asiste, siendo que se trata de personas que tienen los

mismos apellidos. Ante esto, el argumento del desconocimiento, de que se encuentra prendido el extenso escrito sustentatorio de la impugnación, resulta del todo carente de la menor fuerza que pudiera legitimar el irregular proceder del disciplinado. Adviértase que ni siquiera la afirmación que eventualmente se hiciera de que él nunca asistió a las reuniones de esa junta directiva, lo podría colocar al margen de responder, por la sencilla razón que, en tal circunstancia, el incumplimiento de sus obligaciones legales y estatutarias jamás podrían servir de excusa para responder. 6.10. De otro lado, como los temas relacionados con el contrato que el acusado celebró con DAGOBERTO MEDINA LOZANO, con el parentesco de éste con FLOR EMILIA MEDINA LOZANO, con la calidad de miembro de la junta directiva del hospital de ésta para la fecha de celebración del acuerdo, no aparecen cuestionados, y en cambio sí fehacientemente acreditados (fls.4 a 7, 19, 20, 87 a 90 y 95 a 1118, el Despacho no puede más que afirmar su concurrencia copulativa. 6.11. Establecidos meridianamente estos aspectos, debe ahora el Despacho reparar su incidencia frente a las prescripciones del literal b) del numeral 2° del artículo 8° del Estatuto Negocial Estatal. Dice, en efecto, la norma en rigor, que no podrán celebrar contratos estatales con la entidad respectiva, entre otras, las personas que tengan vínculo de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad con servidores o miembros de junta directiva

de la entidad contratante. Esta prohibición aparece así concebida por el legislador en procura de evitar la generación de circunstancias que propicien conflicto de intereses en la individualidad de la persona que desempeña la función de miembro de la Junta o Consejo Directivo de la Estatal contratante al tiempo que se halla en parentesco con la particular contratista, pues se supone que bajo esa dualidad de intereses su autonomía privada en grado sumo se hallaría alterada para decidir en justicia, equidad, imparcialidad, con eficiencia y eficacia sobre aquellos aspectos bajo su gobierno que son del interés de la cosa pública, lo que no sucedería si tal miembro no tuviera esa relación parental. 5.12. Con este panorama, es palmario que la causal de inhabilidad e incompatibilidad alcanzó suficiente configuración, pues en la medida en que Dagoberto fuera hermano de FLOR EMILIA, aquél, a voces del precepto normativo analizado, no podía celebrar negocios jurídicos con la E. S. E. de la Plata, a menos que desapareciera el hecho que la origina, lo que nunca sucedió. 5.13. El artículo 6° de la Constitución expresa que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución, las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, al tiempo que el artículo 123.2 tiene establecido que tales funcionarios están al servicio del Estado y de la comunidad, debiendo ejercer sus funciones en la forma prevista en la normatividad jurídica. EI artículo 40 de Código Disciplinario Único prevé que son deberes de los servidores estatales cumplir y hacer que se cumpla la constitución y las leyes

(num.1), desempeñar su función sin obtener o pretender obtener beneficios adicionales a las contra prestaciones legales (num.8), y desempeñar con eficiencia e imparcialidad las funciones de su cargo (num.22). Las normas referidas, que son las mismas acopiadas por el a-quo, fueron ciertamente quebrantadas por el encartado, ante lo cual la confirmación del fallo apelado se impone. 5.14. Tomando como basamento lo considerado, y las consecuencias previstas en los artículos 29 y 30 del Código Disciplinario, al acusado se le mantendrá la sanción impuesta en la sentencia impugnada, pues es principio de derecho sancionatorio que al sancionado no se le puede hacer más gravosa su situación en relación con la carga impuesta. 5.15. Confirmará, pues, esta Delegada el fallo apelado.

V. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, la PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACION ESTATAL, en ejercicio de sus funciones legales, RESUELVE: Primero: CONFIRMAR íntegramente el fallo apelado, contenido en la Resolución número 00003 de 28 de enero de 2002, dictado por la Procuraduría Regional del Huila, en estas diligencias seguidas contra JORGE IVÁN COCUNUBO CASTELLANOS, y radicadas bajo el número 083-01315-00.

Segundo: ORDENAR que se hagan las comunicaciones, notificaciones, registros y anotaciones conforme lo manda la ley.

Tercero: ORDENAR remitir a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría,

para lo fines de su competencia, y una vez ejecutoriada esta resolución, copia del fallo de primera instancia y de éste. La Unidad de Coordinación de esta Delegada al efecto proceda de conformidad. Ofíciese.

Cuarto: EN FIRME esta providencia, vuelvan los autos al Despacho de origen, previas las desanotaciones del caso.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

Procurador Segundo para la Contratación Estatal

Exp.O83-01315-00/JAIMES.