PGN - INHABILIDADES - Establecidas en art. 174 b de ley 136 de 1994 es exclusiva para elec

NULIDAD ELECTORAL-En contra de la elección de Personero Municipal de Popayán por presunta violación al régimen de inhabilidades VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES-Al haber laborado en año anterior en municipio y ejercer autoridad civil dentro de 12 meses antes de elección PRINCIPIO DEL MÉRITO-Su prevalencia en el proceso de selección del Personero no significa que se excluyan otros requisitos como las inhabilidades AUTORIDAD CIVIL-Ejercicio de esta dentro de los doce meses anteriores a la fecha de elección, según jurisprudencia del Consejo de Estado PERSONERO MUNICIPAL-En sub examine no se considera inhabilitado para desempeñar su cargo Como se mencionó líneas arriba, de aceptar que se encuentran inhabilitados para ser personeros quienes ejercieron autoridad civil dentro de un determinado municipio, por fuera de la administración central o descentralizada de la entidad territorial, durante los 12 meses anteriores a la elección, constituye una clara trasgresión a la voluntad legislativa, la cual determinó puntualmente los casos proscritos para tal fin. INHABILIDADES-Establecidas en art. 174 B de ley 136 de 1994 es exclusiva para elección de Personeros Municipales/PERSONERÍAS MUNICIPALES-Los servidores que les pertenezcan están habilitados para participar en concursos sin importar si ejercen autoridad civil/PERSONERÍAS MUNICIPALES-Son órganos de control autónomos administrativa y financieramente Por ello, el hecho que el demandado hubiese ocupado el cargo de personero delegado para asuntos administrativos dentro de la Personería de

Popayán, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de su elección, en nada le impedía postular su nombre para participar en el concurso de méritos, en tanto, su labor la desempeñó en un oficio público ajeno a la administración central o descentralizada de dicha entidad territorial. …. …..El legislador, determinó de manera exclusiva las circunstancias que le fueron vedadas a quienes aspiren a ser personeros municipales, y ampliar estas, vía interpretación, constituye un gran riesgo para los derechos de los participantes de los concursos de méritos para elección de dichos representante, hecho por el cual se encuentra proscrito jurisprudencialmente, como se vio. Por lo anterior, esta Delegada concluye, frente a las situaciones que enmarcan el motivo de reclamo en este caso concreto, por parte del recurrente que: La inhabilidad establecida en el articulo 174.B de la Ley 136 de 1994, es una regla especial concedida exclusivamente para el caso de la elección de personeros municipales, y solamente las premisas allí consagradas le son aplicables a la selección de dichos cargos. Extender los alcances de tal disposición, vía interpretación, sería contrariar la voluntad legislativa. Las personerías municipales son órganos de control autónomos administrativa y financieramente, ajenos, estructuralmente hablando, a la administración central y descentralizada, razón por la cual, los funcionarios que pertenezcan a ellas, sin importar si ejercen autoridad civil, se encuentran habilitados para participar dentro de los concursos de personeros municipales Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12441 – 112445

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Bogotá D.C., 14 de mayo de 2021 Concepto No. 2021-05-NE-111 Doctora

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada Ponente Sección Quinta.

E. S. D.

RADICACIÓN: 19001-23-33-000-2020-00067-01

ACTOR: ALEJANDRO ZÚÑIGA BOLÍVAR DEMANDADO: JAIME ANDRÉS LÓPEZ TOBAR - Personero Municipal de Popayán, periodo 2020-2024.

ACCIÓN: NULIDAD ELECTORAL Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. El Concejo Municipal del Popayán, el 12 de noviembre de 2019 convocó a concurso público de méritos para que quienes quisieran postular su nombre como candidato a personero municipal de Popayán, lo hicieren. 1.1.2. El 27 de noviembre de 2019, se publicó el listado de admitidos a la prueba de conocimientos para el concurso, y el 2 de diciembre se profirió la lista definitiva, conformada por 85 aspirantes. 1.1.3. El 3 de diciembre de 2019, se realizó la prueba de conocimientos con participación de 64 aspirantes de los 85 admitidos. 1.2. 1.2.1. El 6 de diciembre de 2019, se publicó el resultado de la prueba, siendo JAIME ANDRÉS LÓPEZ TOBAR – demandado – el único candidato que

superó el mínimo exigido en la convocatoria. 1.2.2. La Mesa Directiva del Concejo Municipal de Popayán expidió la Resolución 20201110000075 del 10 de enero de 2020, conformando la lista definitiva de elegibles, donde LÓPEZ TOBAR fue el único integrante, hecho por el cual, en el mismo acto se ordenó posesionarlo como Personero Municipal de Popayán, para el Periodo 2020 – 2024. 1.2.3. El ciudadano Alejandro Zúñiga Bolívar, instauró demanda, en ejercicio del medio de control de Nulidad Electoral consagrada en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12441 – 112445 notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Correo electrónico: Página 2 elección del señor JAIME ANDRÉS LÓPEZ TOBAR como Personero Municipal de Popayán, Cauca, Tolima para el periodo institucional 2020 – 2024. 1.3. Fallo en Primera Instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, en decisión de 25 de febrero de 2021, NEGÓ las pretensiones de la demanda que buscaba la nulidad de la elección de JAIME ANDRÉS LÓPEZ TOBAR como Personero Municipal de Popayán, Cauca, para el periodo 2020-2024.

Hizo un recuento de los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda, del trámite procesal, de la contestación realizada por JAIME ANDRÉS LÓPEZ

TOBAR – demandado - y del municipio de Popayán, Ca la parte demandante; así como el concepto rendido por del Ministerio Público. Como asunto materia de debate, señaló: “Corresponde a la Sala, decidir sobre la nulidad de la Resolución nro. 20201110000075 del 10 de enero de 2020, donde se declaró la elección de Jaime Andrés López Tobar como personero municipal de Popayán, para el período institucional 2020-2024, por las presuntas violaciones al régimen de inhabilidades al hallarse inmerso en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000).” Expuso (i) las generalidades del medio de control de nulidad electoral, (ii) las causales de nulidad del acto electoral, (iii) la elección de personeros municipales y la vigencia de las causales de inhabilidad, (iv) el régimen de inhabilidades para dicho cargo, (v) la remisión al régimen de inhabilidades de los alcaldes; (vi) la inhabilidad por haber ocupado en el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio, y, (vii) la inhabilidad electoral por el ejercicio de autoridad civil dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección. Encontró probado que JAIME ANDRÉS LOPEZ TOBAR (i) fue Personero Delegado en Asuntos Administrativos dentro de la Personería de Popayán durante la vigencia 2018-2019, (ii) que tenía dentro de sus funciones – entre otras - la facultad de vigilancia de funciones administrativas dentro del

municipio y el adelantar investigaciones a servidores públicos, y, (iii) que una vez surtido el concurso de méritos para el cargo de Personero Municipal de Popayán, período 2020 – 2024, fue el único candidato que integró la lista de elegibles definida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de la misma entidad territorial. Frete al caso en concreto, señaló que lo pretendido por el demandante era que se declarara la nulidad de la Resolución No. 20201110000075 del 10 de enero de 2020, mediante la cual, el Concejo Municipal de Popayán conformó la lista definitiva de elegibles para el cargo de Personero Municipal de la misma entidad territorial para el periodo 2020 – 2024, con Jaime Andrés López Tobar como único aspirante. Como motivo de dicha solicitud, se afirmó que LÓPEZ TOBAR se encontraba inmerso en las causales de inhabilidad previstas en los artículos 95-2 y 174-B Ley 136 de 1994, “por haber ocupado dentro de los doce meses a su elección un cargo en Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12441 – 112445 notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Correo electrónico: Página 3 la administración municipal de Popayán, que suponía el ejercicio de autoridad civil por contar con la facultad de ejercer funciones disciplinarias respecto de servidores públicos municipales, según la Resolución 059 de 20121”.

Igualmente, que el demandante había puesto de presente que “la aplicación de los supuestos previstos en los numerales del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, al régimen de

inhabilidades de los personeros municipales es un debate no resuelto por la jurisprudencia, por lo que, solicitó no fallar conforme a la postura adoptada en por el Consejo de Estado en Sentencia del 3 de mayo de 2002, radicado 2813 y en su lugar analizar las circunstancias específica del caso, partiendo de la premisa de que el hecho de haber ocupado un cargo de autoridad civil en el municipio de Popayán pudo haberlo favorecido en la elección del demandado.” El fallador de instancia recordó que los actos electorales - al igual que los demás actos administrativos - se presumen legales, debiendo el demandante desvirtuar tal presunción, lo que se hace si acredita alguna de las causales de nulidad genéricas o específicas señaladas en el ordenamiento para tal fin. Con ello, procedió a estudiar los reclamos impetrados. 1.3.1. Ejercicio de autoridad civil dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección – Articulo 95.2 del CPACA. Advirtió que según la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado “no todas las inhabilidades previstas para los alcaldes en el citado artículo, resultan aplicables para los personeros municipales en virtud de la remisión del artículo 174-A”, siendo únicamente aplicables para dicho empleo en aquellos casos en que se “prevean situaciones diferentes a las previstas a partir del literal B del mismo artículo o cuando versen sobre objetos distintos”. Reconoció que el entendimiento respecto a la aplicación de la causal 2° del artículo 95 “no ha sido pacífico” dentro del máximo órgano de lo contencioso administrativo, en tanto hubo pronunciamientos2 en los que refirieron “que tal

supuesto se trata de una causal nueva y distinta de la prevista por el artículo 174-B, por lo que se predica respecto de los personeros municipales” Pese a esto, afirmó que la posición actual de dicha Corporación consiste “en reconocer que los numerales 2°3 y 5°4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, relacionados con el hecho de haber ocupado un cargo de autoridad o haberse desempeñado como contralor o personero en el respectivo municipio, no resultan aplicables a la elección del personero municipal, debido a que el artículo 174-B regula de manera específica tal situación y una interpretación en contrario desconocería la intención del legislador en darle un alcance diferente al régimen de inhabilidades de los personeros municipales”5. 1 Por medio de la cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias laborales de la planta de cargos de la Personería Municipal de Popayán – Cauca 2 Sentencias de 15 de abril de 1999, Exp. 2202; de 24 de junio de 1999, Exp. 2331, de 23 de marzo de 2000, Exp. 2361; de 30 de noviembre de 2001, Exp. 2665. 3 No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…). 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del

gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. 4 No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…). 5. Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un periodo de doce (12) meses antes de la fecha de la elección. 5 Ver: (i) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de mayo de 2002, M.P. Darío Quiñones Pinilla, Rad. 25000-23-15-000-2001-0101-01(2813). (ii) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de mayo 2005, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Rad. 76001-23-31-000-2004-00279-02(3595) (En esta providencia bajo el mismo razonamiento, se estimó que tampoco resulta aplicable la causal de inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994). (iii) Consejo de Estado, Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12441 – 112445 notidel7cedo@procuraduria.gov.co

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Citó en extenso una decisión de 18 de julio de 20196 de la Sección Quinta, de la que se resalta: “de manera diáfana y reiterada ha precisado que los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la

Ley 136 de 1994, que se refieren a situaciones de inhabilidad para los alcaldes, relacionadas con el hecho de haber ocupado con anterioridad cargos públicos, no resultan aplicables a la elección de personeros, toda vez que el legislador se ocupó de manera especial frente a éstos en el literal b) del artículo 174 de la misma ley, motivo por el cual no resulta necesaria la remisión a otras normas, pues la misma solo tiene lugar como lo señala el literal a) del artículo 174 ibídem, “en lo que sea aplicable”, so pena de realizar interpretaciones extensivas en materia de inhabilidades, lo cual está proscrito por el ordenamiento jurídico, pues las mismas al igual que las incompatibilidades implican limitación de derechos” (negrilla adicional) Por lo anterior, encontró que no era viable “realizar un análisis respecto de las consideraciones que plantea el actor, tendientes a demostrar el ejercicio de autoridad civil del demandado en el municipio de Popayán, pues, como ya se dijo, la actual postura del Consejo de Estado proscribe la aplicación de la causal 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en la elección de los personeros municipales, en virtud de la regulación específica contenida en el literal B del artículo 174 ib.”. Enfatizó, que una interpretación en contrario “desconocería que aplicación de las causales de inhabilidad es de naturaleza restrictiva, de manera que excluye, como lo señala el alto tribunal, “la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable”7” 1.3.2. Haber ocupado empleo público perteneciente a la administración municipal dentro del año anterior a la fecha de la elección – articulo

174 – B CPACA.

Puso de presente, que el objeto de reclamación consistió en que LÓPEZ TOBAR ocupó dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de su elección el cargo de personero delegado para asuntos administrativos en la Personería Municipal de Popayán, el cual, a juicio del demandante, es un empleo público perteneciente a la administración del municipio de Popayán. Como soporte de dicha afirmación, el actor citó la Sentencia C 1067 de 2001, de la que resaltó que el “personero no tiene la calidad de agente del ministerio público, en los términos del artículo 280 superior, por lo cual, no tiene por qué tener los mismos requisitos que los funcionarios judiciales. Además, los personeros son funcionarios del orden municipal”. Frente a esto, el a quo señaló que “las personerías municipales pertenecen a los denominados órganos autónomos e independientes a los que hace referencia el artículo 113 constitucional. Además, de acuerdo con el artículo 169 de la Ley 136 de 1994, le corresponde al personero municipal o distrital, en cumplimiento de sus funciones de ministerio público, la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta de quienes desempeñan funciones públicas dentro de la jurisdicción de su territorio. Y, si bien, no hacen parte de la estructura orgánica del Ministerio Público, sí ejercen Sección Quinta, sentencia del 3 de marzo de 2011, M.P. Mauricio Torres Cuervo, Rad. 76001-23-31-0002009-00483-0. (iv) Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 1° de diciembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 15001-23-33-000-2016-00185-01, 15001-23-33-000-2016-0014100, 15001-23-33-000-2016-00143-00 (acumulados). 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 18 de julio de 2019. Radicado 73001-23-33-0002018-00204-03. [C.P. Rocío Araújo Oñate], reiterando Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de febrero de 2011, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad. 11001-03-15000-2010-00990-00 y 1001-03-15-000-2010-01027-00 (acumulados). 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 18 de julio de 2019. Radicado 73001-23-33-0002018-00204-03. MP. Rocío Araújo Oñate. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12441 – 112445 notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Correo electrónico: Página 5 funciones pertenecientes al ámbito de dicha institución, por lo que, de acuerdo con la Corte Constitucional, son órganos municipales autónomos de control que no dependen de los

concejos o alcaldías municipales”. (negrilla adicional) Citó algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional8 y del Consejo de Estado9 en los que dichas Corporaciones evidenciaron la autonomía e independencia de las personerías municipales frente a las administraciones locales. Por ello concluyó que “las personerías municipales no hacen parte de la estructura de la administración local, sino que corresponden a órganos de control del nivel municipal que gozan de autonomía administrativa, presupuestaria y patrimonial, respecto de las entidades a las que controlan, y en ese sentido no hay contradicción con la Sentencia C–1067 de 2001, citada por el demandante, pues, en esta simplemente se afirma que “son funcionarios del orden municipal”, pero no se indica que hagan parte de la administración municipal.” Así, encontró que JAIME ANDRÉS LÓPEZ TOBAR no incurrió en el supuesto de inhabilidad previsto en el artículo 174-B de la Ley 136 de 1994, por no haber ocupado un cargo perteneciente a la administración municipal en los 12 meses anteriores a su designación. 1.4. Recurso de apelación. La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 25 de febrero de 2021, bajo un argumento que denominó “CARGO ÚNICO - LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA INCURRIÓ EN UN ERROR DE DERECHO AL INTERPRETAR EQUIVACADAMENTE EL LITERAL A) DEL ARTÍCULO 174 DE LA LEY 136 DE 1994 Y, COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR, DEJÓ DE APLICAR EL NUMERAL 2 DEL

ARTÍCULO 95 DE LA LEY 136 DE 1994”.

Señaló que dentro del proceso se probó que JAIME ANDRÉS LÓPEZ TOBAR fue Personero Delegado para Asuntos Administrativos en la Personería Municipal de Popayán dentro del los 12 meses anteriores a su elección, teniendo dentro de sus funciones la potestad de investigar, juzgar y sancionar con suspensiones, multas o destituciones a servidores públicos, razón por la cual “ejerció como autoridad civil a las voces del numeral 3 del artículo 188 de la Ley 136 de 199410” Que el error en que se incurrió en la sentencia recurrida “corresponde a un error de interpretación del literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 199411 concordado con lo 8 Corte Constitucional. Sentencia C405 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Y Sentencia C 365 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 17 de marzo de 2005, Radicado 25000-23-24-0002004-00224-01(3476). M.P. María Nohemí Hernández Pinzón; Sentencia del 1 de diciembre de 2016, radicado 73001-23-33-000-2016-00079-03, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Sentencia del 18 de julio de 2019. Radicado 73001-23-33-000-2018-00204-03. [C.P. Rocío Araújo Oñate], reiterando

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de febrero de 2011, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad. 11001-03-15-000-2010-00990-00 y 1001-03-15-000-2010-01027-00 (acumulados). 10 C.fr. Al respecto, la citada norma prevé: “Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: (…) 3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.” 11 ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea aplicable; Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12441 – 112445 notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Correo electrónico: Página 6 previsto en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 199412” (Negrilla del recurrente).

Adujo que la defensa del demandado afirmó que el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 199413 y el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 regulan una misma hipótesis ligada al empleo público, razón por la que debe preferirse la aplicación de la primera. Que, como soporte de dicha afirmación, el extremo pasivo, citó una decisión

del Consejo de Estado14, de 3 de mayo de 2002, de la que extrajo: “Sin embargo, se debe tener en cuenta que las inhabilidades establecidas para el alcalde en el artículo 95, numerales 2° y 5°, de la Ley 136 de 1994, con la modificación introducida por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, no son aplicables al Personero, pues en punto del desempeño de cargos o empleos públicos el literal b) del artículo 174 de esa misma ley establece una causal específica de inhabilidad para el personero: la de que no puede ser elegido como tal quien “Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio”. Esto excluye, por consiguiente, la aplicación por remisión de las señaladas para el alcalde, pues éstas igualmente se refieren al desempeño de cargos públicos y dicha remisión solo es viable cuando no existe norma especial de inhabilidad para el personero y la señalada para el alcalde sea compatible con la naturaleza jurídica del cargo de control.” (negrilla del recurrente) De dicha decisión “se estima que la hipótesis prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 regula una única inhabilidad referida a la vinculación del candidato al empleo público, razón por la cual, debe preferirse la inhabilidad específica que, sobre ese punto, existe en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.” Consideró que todo lo anterior correspondió a un ejercicio de interpretación el cual no comparte, pues la “hipótesis regulada en el literal b) del artículo 174 de la Ley

136 de 1994 busca evitar que quien resulte electo pueda terminar ejerciendo control de los actos que realizó siendo empleado público. Por su parte, el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 lo que pretende evitar es que, en un periodo cercano a la elección, el ejercicio de la función jurisdiccional, o el ejercicio de la autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, pueda desequilibrar el componente subjetivo a cargo del Concejo Municipal. Así las cosas, no cabe duda de que estas dos normas regulan dos causas de inhabilidad claramente diferenciables, las cuales, se pueden diferenciar por su finalidad”. Por ello, el centro de discusión lo encasilló en que las causales establecidas ut supra “no regulan una misma inhabilidad, precisamente, por tratarse de supuestos 12 ARTÍCULO 95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: […] 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. 13 ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: […] b) Haya ocupado

durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 3 de mayo de 2002, Radicado No. 25000-23-15-0002001-0101-01(2813). M.P. Darío Quiñones Pinilla. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12441 – 112445 notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Correo electrónico: Página 7 diferentes y, por tal razón, no es dable predicar el principio de especialidad15 o pro libertate16 como un criterio para excluir de este caso la inhabilidad del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000”.

Consideró que “para que resulte viable aplicar el principio de especialidad es necesario, como condición sine qua non, determinar que existen dos disposiciones normativas que regulan una misma inhabilidad y que sus consecuencias jurídicas sean incompatibles. De otra parte, para que resultara viable aplicar el principio pro libertate sería necesario identificar dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad para que, en ese caso, se deba preferir la que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos” Realizó un cuadro comparativo entre los textos normativos del literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, concluyendo que:

“1. El literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 prevé que ocupar un cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del municipio dentro del año anterior a la elección es suficiente para que surja a la vida jurídica la inhabilidad.

2. El numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 prevé diferentes hipótesis que, de ocurrir dentro del año anterior a la elección, son suficientes para que surja a la vida jurídica la inhabilidad. Para ello, el texto normativo utiliza la ‘o’ para diferenciar diferentes hipótesis.

3. Además, el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 centra su atención en el ejercicio de funciones, las cuales, en todo caso, no necesariamente se derivan de la calidad de empleo público. Para demostrar lo anterior, es necesario rememorar que, para el ejercicio de la función jurisdiccional, no necesariamente se requiere ser empleo público, tal y como ocurre, de forma excepcional, en el ejercicio de la función jurisdiccional en cabeza de particulares, como lo autoriza el artículo 116 de la Constitución. En idéntico sentido ocurre con el caso de los concejales quienes, por disposición constitucional, son servidores públicos y autoridades políticas, pero no por ello pertenecen a la categoría de empleados públicos o trabajadores oficiales” Afirmó que es claro que se estaba frente a dos eventos que no tienen hipótesis comunes, sino todo lo contrario, una diferencia estructural, visto desde el ejercicio de las funciones y no de la posición que ocupa al interior de la administración municipal, posición que se había advertido en un salvamento de

voto de la prenotada Sentencia del Consejo de Estado de 3 de mayo 2002. Por ello, encontró que al interior del Consejo de Estado “no se comparte íntegramente el criterio propuesto por la defensa en el sentido de señalar que puede dársele aplicación al principio de especialidad en punto de excluir la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 modificada por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000”. Tampoco la aplicación del principio pro libertate “ya que, en gracia de discusión, la posibilidad de acceso al empleo público con ocasión a la calidad de servidor público del nivel central o descentralizado del respectivo municipio constituye un límite de mayor entidad que el 15 Así las cosas, frente a este último criterio, el de especialidad, cabe entonces entender que el mismo opera con un propósito de ordenación legislativa entre normas de igual jerarquía, en el sentido que, ante dos disposiciones incompatibles, una general y una especial, permite darle prevalencia a la segunda, en razón a que se entiende que la norma general se aplica a todos los campos con excepción de aquél que es regulado por la norma especial. Ello, sobre la base de que la norma especial sustrae o excluye una parte de la materia gobernada por la ley de mayor amplitud regulatoria, para someterla a una regulación diferente y específica, sea esta contraria o contradictoria, que prevalece sobre la otra.” 16 Por consiguiente, y en función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos”

Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24. Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12441 – 112445 notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Correo electrónico: Página 8 que resulta de restringir únicamente a quienes, en tal calidad, ejercen funciones jurisdiccionales, autoridad política, c