PGN - INSUBSISTENCIA - Discrecionalidad no significa arbitrariedad

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 458 – 2.005 17 - XI05

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. JAIME MORENO GARCÍA

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 7195 - 2.005

ACTOR : GLADYS LEONOR MARTÍNEZ PINEDA

DEMANDADO : PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a conceptuar en el referido proceso, el cual conoce la Subsección “B”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia calendada al 11 de marzo de 2.005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES La actora GLADYS LEONOR MARTÍNEZ PINEDA, a través de apoderado especial judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304/89), formuló, el día 11 de enero de 2.002, demanda ante el citado tribunal contra La Nación – Procuraduría General de la

Nación, con el fin de obtener la nulidad del Decreto 890 del 10 de agosto de 2.001 por el cual se le declaró insubsistente el nombramiento del cargo de Procuradora 33 Judicial I Familia, Código 3PJ, Grado EG, con sede en Bogotá, D. C., proferido por el Jefe del Ministerio Público. 2 Como consecuencia de lo anterior, deprecó la accionante su reintegro al cargo del cual fue retirada o a uno de igual o superior categoría, con funciones afines y sin desmejora salarial, con declaratoria de ininterrupción en el servicio, y a solucionarle, indexadamente, sin perjuicio del reconocimiento de “intereses técnicos del 6% anual entre la fecha de su causación y la de ejecutoria de la sentencia”, según las previsiones de los artículos 176 y 177 del Decreto 01 de 1984, a : “pagarle los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya dejado de percibir desde el día de su desvinculación y hasta cuando sea efectivamente reintegrada”. Aludió el extremo activo, como sustento fáctico de sus reclamaciones, que: “1. La doctora GLADYS LEONOR MARTÍNEZ PINEDA al momento de su desvinculación de la Procuraduría, el 10 de agosto de 2.001, acreditaba una trayectoria en el servicio digno de imitar. 2. Según lo manifestado por el nominador por intermedio del Secretario General el decreto de insubsistencia fue proferido en ejercicio de la facultad discrecional “y por razones del servicio” (Oficio S. G. No. 3145 del 31-0801). 3. L última reforma administrativa de la Procuraduría tuvo lugar en el año 2.000 como lo muestra la siguiente secuencia de disposiciones:…4. El 27 de julio de 2.001, el Procurador General mediante resolución 213 trasladó el cargo y a su titular, Doctora GLADYS LEONOR MARTÍNEZ, Procuradora 33 Judicial I Familia de Bogotá, código 3PJ grado EG de la Procuraduría Delegada para la prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos a la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia. 5. El 10 de agosto de 2.001, el Procurador General dictó el decreto 890 y declaró insubsistente el nombramiento de la doctora GLADYS LEONOR MARTÍNEZ PINEDA del cargo de Procuradora 33 Judicial I Familia de Bogotá, código 3PJ grado EG. 6. Junto con la doctora Martínez fueron desvinculados todos los Procuradores Judiciales de la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia. 7. La doctora Martínez además de su excelente y envidiable hoja de vida, no fue sancionada disciplinariamente y cumplió a cabalidad las funciones que se le confiaron.” Con sustento en la precedente relación fáctica y acusando de nulidad el Decreto 890 de 2001 que le declaró insubsistente, por desviación de poder y total ausencia de motivación, citó la parte actora como normas violadas los artículos 53, 209 y 271 – 1 de la Carta Política; y, 36 del Código Contencioso

3 Administrativo, por cuanto: “Aún en el supuesto de ser viable el ejercicio de la facultad discrecional, y aunque se expresó que era por razones de necesidades del servicio, el acto se inspiró en móviles distintos, como se tendrá oportunidad de demostrar en el curso del proceso mediante el análisis de una serie de indicios y circunstancias. El Procurador General para la hipótesis manejada por él al expedir el acto, esto es, que ejercía la facultad discrecional y que fue por razones de necesidades del servicio, lo hizo con desviación de poder. Están a favor de esta afirmación: La trayectoria en el servicio. La trayectoria de quien la reemplazó, que no iguala ni supera la de la actora. Las razones aducidas por el nominador son apenas una fórmula de comodín. La majestad del cargo y su función de pastor del cumplimiento de la Constitución y las leyes (artículo 277 – 1° CP) exigen del Procurador General la aplicación estricta de los principios del mandato constitucional 209 de la CP. (sic). Si afirmó que la desvinculación fue “por razones de necesidades del servicio” ¿por qué no las concreta? ¿Cuáles eran esas necesidades? No puede hablarse de moralidad administrativa cuando se ejerce con omnipotencia una facultad discrecional. Lo que se dedujo del estudio de los antecedentes del acto es lo siguiente: El nominador de manera autocomplaciente dijo para sí mismo que no estaba obligado a respetar la trayectoria limpia y competente de la actora, ni su compromiso firme con la función, y acuño el concepto indeterminado de “necesidades del servicio”.

Con transcripción de una docena de apartes jurisprudenciales, de vieja y reciente data, relacionados con la causal de ilegalidad indirecta de los actos administrativos –desviación de poder -, la petente apoya su concepto de violación. En cuanto a la otra causal de anulabilidad esgrimida, valga anotar, la falta de motivación que condujo al exceso de la facultad discrecional, adujo la demandante: “En el presente caso era necesaria una motivación más explícita porque existían reglas previas objetivas y antecedentes que no podían lanzarse por la borda. El ejercicio de la facultad discrecional no es incompatible con la motivación del acto. Dichos antecedentes se relacionan con la trayectoria, el desempeño, la hoja de vida limpia y la calidad en el ejercicio de de las funciones, que son objetivos. La motivación, fundamentos de hecho y de derecho, es la traducción fiel de la publicidad y de la transparencia que debe regir la actuación administrativa (CP. Art. 209). Si se es competente y hay razones valederas ¿por qué no manifestarlas? ¿Para satisfacer “necesidades del servicio” era necesario 4 desvincular a la actora? ¿Era ella un obstáculo para satisfacer dichas necesidades? La potestad desvinculante del nominador no era tan discrecional por las razones ya expuestas. Luego, se imponía la motivación del acto, la explicación de su racionalidad, de su adecuación a los fines de la norma y su proporcionalidad con los hechos que le sirvieron de causa.” Reforma de la demanda. dles de nulidad de desviación de poder (“Causales de anulación de los Actos Administrativos

de Miguel Largacha Martínez y otro”), y falta de motivación del acto censurado (“Sentencia C-734 de 2000, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa”), porque, en primer lugar, así exista formalmente el acto, del que se predica proferido en aras del buen servicio público, esa, en su caso, no fue la razón que le asistió a Administración para dictarlo, y, en segundo término, no se dejó la constancia de las consideraciones o motivaciones que a tal determinación la condujeron y, al no conocerlas, se torna imposible el ejercicio del derecho de defensa. Aduce, así mismo, que ante la intachable hoja de servicios, le corresponde, por inversión, al ente de control accionado, la carga de la prueba, como lo ha explicitado en similares casos la jurisprudencia del Consejo de Estado (“Sentencia de mayo 18 de 2000. C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, exp. 2459-99.”); y, que se utilizó inadecuada y desproporcionadamente la potestad discrecional, al no tenerle en cuenta la excelente hoja de servicios, la altísima formación y capacitación dispuesta al servicio del ente de control, sin objeción de parte de éste y con ausencia plena de sanciones disciplinarias. El criterio infractor argumentado lo sustentó, además, en la evolución constitucional colombiana, en derecho comparado y en el tratamiento jurisprudencial respecto de las causales de ilegalidad esgrimidas (fls. 1 a 47). A las páginas 367 a 372, obra la adición de la demanda en el sentido que el cargo de Asesor Grado 24 es del nivel asesor, cuyas funciones se determinan en los

artículos 1°, 2°, 3° y 4° del Decreto Ley 264 de 2000, por ende, no es clasificable en los de dirección, conducción y orientación institucionales, ni está enlistado expresamente por el artículo 5° numeral 2, literal a) de la Ley 443 de 1998, en los de libre nombramiento y remoción; que el haber obtenido el nombramiento por 5 concurso público creó a su favor una situación de carácter particular y concreta con reconocimiento de un derecho de igual categoría, al tenor de lo normado por el artículo 58 constitucional, el que se desconoció con el acto acusado al revocarse sin su consentimiento expreso y escrito; que su reemplazo no colmó la exigencia previa del concurso público; y, que, la insubsistencia le causó grave daño moral cuantificable en 100 salarios mínimos mensuales legales. Acompasó lo precedente con el señalamiento pertinente de los artículos 125 del Texto Superior y 73 del Decreto Ley 01 de 1984, como nuevas y correlativas preceptivas infringidas, pues: “(…) se decretó el retiro sin que previamente hubiera tenido ocurrencia alguna de las causales taxativamente previstas al efecto por la citada norma, la cual no excluye de su gobierno a ningún empleo de los órganos y entidades del Estado…porque la remoción implica desconocimiento o revocatoria de la situación jurídica de carácter particular o del derecho de igual categoría que la referida forma de nombramiento había creado para el actor, revocatoria que no está permitida por aquella norma sin el consentimiento

expreso y escrito del respectivo titular…”

2. CONTESTACIÓN AL LIBELO INTRODUCTORIO Concurrió a la litis en guarda de la legalidad de la expresión administrativa atacada, la entidad autora de ésta y, a tal propósito, expuso: “(…) El acto acusado es producto de la facultad discrecional de remover a los empleados de libre nombramiento y remoción, de la cual está investido el señor Procurador General de la Nación como autoridad nominadora, legalmente reconocida en el artículo 165 del decreto 262 de 2000…Esta potestad discrecional fue desplegada en todo el territorio nacional, en aquellas Procuradurías en donde por motivos del servicio no se requería un profesional Asesor del Procurador Grado 24. La necesidad de la potestad discrecional, es defendida por la doctrina moderna, lo contrario sería reducir la administración a una “monocracia “objetiva y neutral, sin ninguna valoración, lo cual iría en contra de la finalidad del Estado Social de Derecho que propugna por el interés público, el bienestar general, y el mejoramiento de las condiciones de vida de los asociados, que sería imposible obtener con la aplicación ciega de la ley…La declaratoria de insubsistencia del actor, así como 6 de los demás Asesores del Despacho del Procurador General de la Nación G-24, de los otros departamentos, fueron inspiradas en procura del buen servicio que presta la Procuraduría en todo el territorio nacional. En aras de fortalecer la institución y en cumplimiento de lo dispuesto en el decreto 262 de 2000 se crearon las seccionales de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, dependencia adscrita al Despacho del Procurador General con las funciones

especiales de asesoría y colaboración técnico-científica a las diferentes dependencias de la Entidad y al Ministerio Público, así como también la del ejercicio de policía judicial de manera conjunta con la Fiscalía General; entre otras. Esto se materializó con la expedición de la Resolución N° 383 del 19 de diciembre de 2001, creándose seccionales en los departamentos en donde existen mayor índice de investigaciones, como son ANTIOQUIA, ATLÁNTICO, VALLE DEL CAUCA, SANTANDER, META, CUNDINAMARCA. Cada una de la seccionales se encuentran conformadas por varios departamentos, estando incluida Sucre en la seccional del Atlántico…Para aceptar el cargo de Asesor IS Grado 24, el doctor RAÚL VERGARA ALVIS, renunció al cargo de Profesional Universitario Grado 18, adscrito a la Procuraduría Regional de Sucre, devolvió el día 4 de julio de 2000, OCHENTA Y DOS (82) procesos disciplinarios, lo que efectivamente vino a inflar el volumen de expedientes a cargo de los Profesionales Universitarios adscritos a la Procuraduría Regional de Sucre, encargados de impulsar el trámite procesal respectivo, no fue entonces con su desvinculación como Asesor que la situación de la Procuraduría se agudizó, si en este momento devuelve apenas 15 expedientes disciplinarios, cifra insignificante a la inicialmente reseñada.” Arguye, igualmente, el ente de control contradictor en el sub examine, que el buen desempeño en el trabajo y la excelencia en el comportamiento moral, en el caso

de los funcionarios vinculados libremente, por sí solas, no generan fuero relativo de estabilidad, ni enervan el ejercicio de la facultad discrecional de remoción, como tampoco vicia de nulidad la declaratoria de insubsistencia la omisión de anotación de las razones en la hoja de vida del servidor separador, “pues la constancia no hace parte del acto administrativo, y si la ley permite la remoción del empleado sin consignar los motivos, mal puede ser causa de anulación no dejar registradas las razones para declarar la insubsistencia.” (fls. 350 a 358). 7 La adición al libelo introductorio también fue replicada oportunamente con el mismo texto de la contestación primigenia. (fls. 377 a 384).

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Reiterando con similares planteamientos a los utilizados en la primera fase del proceso, y, a través de éstos, las sendas posiciones de legalidad del acto acusado y la anulatoria y reivindicatoria laboral económica, las partes intervinientes registraron sus especiales escritos en esta especial etapa procesal, como se observa a las páginas 445 a 450 (parte pasiva), y, 451 a 467 (parte activa).

4. ALEGATO PROCURADORA JUDICIAL El Agente del Ministerio Público destacado ante el a quo registró alegato de conclusión por el que se opone parcialmente, con idénticas razones a las expuestas por el ente enjuiciado, a la prosperidad de las súplicas, salvo en lo relacionado con la causal de falta de motivación del acto acusado, en cuanto sobre ella estimó: “Sobre el particular, estimo pertinente señalar, que el criterio

que se contiene en el presente documento de alegato, es concordante con la posición que ya había asumido sobre el mismo tema en el proceso 99 – 1557, en donde manifesté que la constancia en la hoja de vida de vida de las razones que motivaron la decisión así sea posterior, además de ser la prueba fehaciente de los motivos que inspiraron la decisión de retiro del funcionario, hace realidad el principio de publicidad de la función administrativa y de contera permite la aplicación del debido proceso al administrado afectado, al serle permitido conocer las razones de la decisión, para si lo estima conducente poder ejercer los medios de defensa judicial a su alcance, si considera que la decisión constituye una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, permitiéndosele así ejercer su derecho de defensa, evitando así lo que se ha denominado su indefensión constitucional. Por virtud de lo anterior, y dado que en el expediente administrativo aportado, no se encontró la aludida constancia, a mi juicio,…podría darse por cierta la ocurrencia de la causal invocada.” (fls. 472 a 485). 8

5. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Sucre, por intermedio de sentencia adoptada de manera unánime, fechada al 25 de marzo de 2004, negó las súplicas incoadas por el accionante al considerar que no se demostraron las causales de nulidad invocadas contra el acto acusado.

En lo substancial, estimó, para llegar a la conclusión de despachar desfavorablemente las pretensiones, que: “(…) 1. En cuanto al primer tema planteado (Incorporación del actor a la carrera

administrativa) se hace necesario, inicialmente, dejar establecido cuál es la naturaleza jurídica del cargo que ocupaba el actor, o mejor, es menester saber si el cargo de Asesor 1AS Grado 24 del Despacho del Procurador General de la Nación es un cargo de libre nombramiento o remoción. Para ello se acude a lo fijado por el Decreto 262 de 2000, normatividad ésta que sustrae a la Procuraduría General de la Nación del régimen general de carrera administrativa previsto en la Ley 443 de 1998. El decreto en cita señala que “los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera, 2) De libre nombramiento y remoción…Los empleos de libre nombramiento y remoción son:…Asesor del Despacho del Procurador…Por otra parte, el Decreto 265 del 22 de febrero de 2000, señala la existencia de 149 Asesores Código 1AS Grado 24 pertenecientes a la planta fija del nivel central, Despacho del Procurador General de la Nación y 10 cargos del mismo tipo y denominación pertenecientes a la Planta Globalizada. Ahora bien, lo que resulta claro para la Sala es que si el Procurador General nombró al actor como Asesor Código 1AS Grado 24 “del Despacho del Procurador General”, quiere ello decir que el cargo ya fuese de la planta fija citada o de la planta globalizada, es de libre nombramiento y remoción. La anterior precisión, lleva a la Sala a afirmar que si el cargo ocupado era de libre nombramiento y remoción, el hecho demostrado en el plenario de la existencia de

un proceso de selección entre el 10 de abril y el 29 del mismo mes y año, no convierte el cargo a proveer en un cargo de carrera. Aquí estamos frente a un caso en el cual se convocó un proceso de selección para proveer cargos de libre nombramiento y remoción, lo cual entiende la Sala como un procedimiento 9 orientado, como lo manifestó la convocatoria, a que el nominador tuviera elementos objetivos de juicio para decidir a quien vinculaba. Fueron unas reglas mediante las cuales el nominador, quiso voluntariamente señalar unos parámetros o lineamientos para ejercer la facultad discrecional al nombrar unas personas, sin que en ningún momento hacia el futuro tal procedimiento tenga el alcance de mutar la naturaleza de los cargos, como tampoco la de conferir status de carrera a quienes participasen en el mentado proceso de selección. En ese orden de ideas, el Tribunal considera que atribuir al proceso de selección efectuado un efecto jurídico diferente al anotado no tiene fundamento jurídico y por lo tanto no puede admitirse que el actor era un funcionario de carrera. Una vez establecido lo anterior, y como corolario de ello, se concluye que la desvinculación del demandante podía producirse a través del ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, como en efecto sucedió…2. La segunda pregunta es sí se demostró desviación de poder…Hubo afán burocrático como sustrato de la desvinculación del actor? Estimase que no. Muy al contrario obra prueba de que nunca fue reemplazado el demandante, como se constata con el oficio N° 03359

de 28 de mayo de 2003 suscrito por el Jefe de la División de Gestión Humana. No se expresan con claridad por el demandante cuáles son las razones inconfesables u ocultas que llevaron al Procurador a tomar la decisión controvertida. Las cuales tampoco surgen de las declaraciones recibidas…Sobre el aspecto referido a que debía considerarse un trabajador intachable dadas las connotaciones de su preparación académica y trayectoria laboral, es un argumento que no resulta aceptable para la Sala como capaz de generar estabilidad por cuanto lo que se esperaba después de el mecanismo utilizado para seleccionar las personas a nombrar en tales cargos es que precisamente fueran intachables y en extremo capaces, dada la delicada labor que irían a asumir, pues lo que aflora del expediente es que el actor tenía como responsabilidad la de asumir los procesos disciplinarios contra altos funcionarios del nivel regional por encargo del Procurador, lo que permite resaltar que el cargo ocupado era, además, un cargo de confianza. 3. Respecto al interrogante que se plantea (Falta de motivación por no consignar los motivos del acto cuestionado) cabe afirmar que el Decreto Ley 2400 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1950 de 1973, establecen que no es necesario motivar la decisión de declaratoria de insubsistencia de un nombramiento ordinario o provisional de acuerdo a la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover a sus empleados. La jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha prohijado igual criterio, como también la H. Corte 10 Constitucional (Sentencia C-734 de 2000). Pasando a la siguiente aporía, es

decir, si la falta de anotación en la hoja de vida se erige en causal de nulidad. La Sala estima valida la tesis que expresa la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “Respecto de la omisión de cumplir con la obligación de dejar constancia en la hoja de vida del hecho y de las causas que ocasionaron la declaración de insubsistencia, exigida en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, por presentarse con posterioridad a la expedición de tal declaración, no puede constituir un vicio del acto, como reiteradamente tuvo oportunidad de expresarlo la Sección Segunda”…Las anteriores acotaciones sirven de fundamento para aseverar que tampoco se ha violado el derecho de defensa o audiencias invocado por el actor, por cuanto se repite estamos ante una presunción legal en relación con el acto expedido al ejercer la facultad discrecional, de tal suerte que es en sede judicial donde puede el administrado entrar a desvirtuarla ejerciendo con todas las garantías el derecho a defender los derechos (sic) de que se crea titular o a impugnar las presuntas arbitrariedades de la administración. En punto a determinar si se encuentra probado un desmejoramiento del servicio público por el retiro del demandante surgen del plenario pruebas que no permiten, en manera alguna aseverar que tal situación se hubiere producido...” (fls. 488 a 507).

5. IMPUGNACIÓN La parte actora sustentó el recurso de apelación aduciendo los argumentos expuestos a lo extenso del debate de primera instancia y, en particular, los referentes a la falta de motivación por no haberse consignado las causas para su retiro, y que sí se encontraba adscrito a la Procuraduría Regional de Sucre, por lo

cual, al producirse su remoción, el buen servicio público a cargo de esa dependencia se desmejoró. En apoyo del segundo argumento solicitó un mayor análisis de la prueba testimonial, sin perjuicio de pedir pruebas en segunda instancia relacionadas con las designaciones que de los cargos de Asesor Grado 24, como el que él fungía, se hicieron con posterioridad a su retiro. (fls. 509 a 515). 11

6. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 6.1. Criterio general. El parecer de esta Agencia del Ministerio Público, es que la recurrida providencia de primera instancia debe ser CONFIRMADA, por las siguientes razones. 6.2. Problema jurídico. Concretamente se debate si el acto demandado se ajustó o no al ordenamiento que regula la administración de personal al interior del máximo órgano de control disciplinario, y con arreglo al discurso de la alzada, sí se incurrió con su expedición en las causales de ilegalidad de falta de motivación y de desviación de poder, y, por ende, en caso de ser prósperas, le asiste el derecho al actor a ser reintegrado, con todas las consecuencias de orden laboral y prestacional, en el mismo cargo o superior pero con funciones afines, del que fue separado por intermedio del acto acusado.

No obstante lo dicho, también esta instancia habrá de ocuparse sobre la pertinencia de la solicitud probatoria, efectuada a términos del numeral 2° del artículo 214 del C.C.A. Así las cosas, entiende el Ministerio Público que antes de abordar el contenido substancial de la apelación, esto es, el estudio de las causales de nulidad, es

imperativo aludir a sí la súplica probatoria procede en este momento procesal, y, en caso positiva, deba ser atendida. Señala la norma mencionada por el recurrente: “Art. 214.- Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1°)…2°) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos…” De la preceptiva se desprende que es una norma de carácter especial al aludir a la segunda instancia; porque es, en principio, facultativa de los intervinientes, pero, en últimas, sujeta a los poderes de dirección e instrucción del juez; y, en tanto, para su aceptación, se supedita a la condición de acreditar o desmentir 12 hechos sucedidos con posterioridad al momento procesal del decreto probatorio de la primera instancia. La última particularidad hace relación a su conducencia o procedencia, sin perjuicio que deba examinarse la pertinencia del medio probatorio pedido. Al analizar la solicitud (fls. 514 y 515), se observa que el actor pretende desvirtuar la afirmación del ente de control demandado según la cual: “…no se designó reemplazo al doctor RAÚL ENRIQUE VERGARA ALVIZ…”, obrante a la página 440. Para esta Agencia Fiscal lo expuesto por la Procuraduría General no encaja dentro del concepto del impugnante, de “hecho posterior”, a contradecir en esta instancia, previsto en el mentado dispositivo jurídico, porque, en primer lugar, la

petición que hace el demandante fue limitada a ese sólo aspecto, escindiendo el resto de la respuesta del órgano de control en la que se le exponían al a quo que la planta de Abogados Asesores G-24, se maneja como mínima y fija, están asignados al despacho del Jefe del Ministerio Público, quien posee la facultad de ubicar los cargos donde lo estime conveniente; y, en segundo término, porque la no designación del reemplazo, aparte de ser una decisión discrecional del Procurador General de la Nación, fue un hecho conocido por el libelista quien en la primitiva demanda y su adición desaprovechó la oportunidad de solicitar esa prueba si con ella quería acreditar desmejora del servicio. Dejar de nombrar inmediatamente el reemplazo o no nombrarlo, fue un suceso administrativo que nadie más que el interesado accionante conoció una vez hizo dejación del cargo, por lo cual temporalmente no pude considerarse como hecho posterior, ni tampoco puede calificarse de tal, por la afirmación contenida en el Oficio 03359 de mayo 28 de 2003 signado por el Jefe de la División Gestión Humana. Ergo, dirá la Procuraduría Delegada que la petición no debe prosperar. De otra parte, es de advertir que la petición resulta impertinente cuando se dirige en relación con el Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría –Sintraproan -, 13 porque simplemente este gremio absolutamente nada tiene que ver con la relación jurídica laboral que existió entre las partes. Dilucidado el asunto de la prueba deprecada en segunda instancia, se expondrá

sobre las causales de nulidad insistidas en la apelación. 6.2.1. Discrecionalidad, motivación y constancia en hoja de vida. Ahora bien, sobre el tema de la atribución discrecional y la motivación del acto, resultado del ejercicio de aquella, el Consejo de Estado ha sido reiterativo en considerar que el poder para desvincular a los empleados públicos, mediante la figura de la insubsistencia no es ilimitado, y por lo tanto, no puede ser arbitrario o por razones distintas a las de mejorar el servicio público. También debe precisarse que la falta de motivación de un acto discrecional es lógico frente al libre poder de nombrar y remover que, respecto de ciertos empleos, la ley le otorga al nominador. Sí no se motiva la designación, no se encuentra razón valedera para fundamentar el retiro, cuando respecto de las dos situaciones se parte de la facultad discrecional. De otro lado, no es requisito condicionante de la validez del acto ni la exposición de sus motivos, como tampoco la de dejar constancia de las razones de esa medida en la respectiva hoja de vida. ¿Qué objeto tiene glosar la hoja de vida del actor con la manifestación de que su retiro obedeció a fundamentos legales? ¿En dónde quedaría la presunción de legalidad del acto acusado? ¿Acaso, no consignar las razones de la remoción purga de legalidad el acto acusado y destruye la presunción legal, según la cual se dictó en aras del mantenimiento y mejoramiento del servicio público? ¿Es la hoja de vida parte integrante del acto administrativo? ¿Debe proceder primero la

anotación y después la expedición del acto? ¿Se deben demandar el acto y la hoja de vida? Es de considerar, así mismo, que la falta de anotación de los motivos de separación del servicio no es una causal de ilegalidad autónoma, podría ser, eventualmente, un hecho generador de una acción disciplinaria; igualmente, que los vicios que puedan dimanar de la expedición del acto se predican es del 14 momento de su nacimiento a la vida jurídica, no posteriormente como lo es una anotación sobre un hecho ya cumplido y que formalmente se efectúa sobre el instrumento “hoja de vida”, más no en el acto administrativo (Decreto o resolución), que dispuso la voluntad administrativa. Sobre el particular, dicha Corporación expresó lo siguiente: “La posibilidad de declarar insubsistencias, es una facultad que la ley concede a la autoridad nominadora respecto de los empleados no protegidos por fuero alguno de estabilidad. En ningún caso constituye una sanción disciplinaria, pero de dicha facultad ha de hacer uso la administración con el único y