PGN - INSUBSISTENCIA - Requiere motivación cuando es posterior a la ley 938 de 2004 para p

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD-No genera derechos de carrera administrativa INSUBSISTENCIA-Evolución jurisprudencial en el caso de empleados provisionales INSUBSISTENCIA-Requiere motivación cuando es posterior a la Ley 909 de 2004 para provisionales en el régimen ordinario de carrera En estos temas esta Delegada, venía igualmente sosteniendo que no era necesario motivar el acto administrativo de insubsistencia de un empleado nombrado en provisionalidad, porque el desempeño en provisionalidad de un cargo de carrera no le otorga al empleado los derechos y prerrogativas que la carrera le ofrece pues si entró sin el cumplimiento de los trámites de carrera a ejercer el cargo no puede pretender que para su remoción sí se le tengan en cuenta, en otras palabras, si fue libremente designado también puede ser libremente removido. Así el nominador podía hacer uso de la facultad de remoción de un empleado provisional sin que en principio, se quebrantara precepto constitucional alguno o norma de superior jerarquía, salvo prueba en contrario, relacionado con la desviación de poder. No obstante, esta Delegada comparte las consideraciones que hizo la Sala de la Sección Segunda respecto a la exigencia de la motivación, una vez entró en vigencia la ley 909 de 2004, criterio bajo el cual rinde su concepto. INSUBSISTENCIA-Requiere motivación cuando es posterior a la Ley 938 de 2004 para provisionales en la Fiscalía General de la Nación Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº359/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0657-2012

Milton Eduardo Márquez Meza vs. Nación-Fiscalía General-CTI

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

CONCEPTO No. 359/2012

SIAF: 2012-432698

Bogotá, noviembre 26 de 2012

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE

E.S.D.

REFERENCIA : 180012331000200217 01 (0657-2012) ACTOR : MILTON EDUARDO MARQUEZ MEZA IDENTIFICACION : C.C. 88.201.359 de Cúcuta

DEMANDADO : NACION-FISCALIA GENERAL DE LA NACION

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTROVERSIA : INSUBSISTENCIA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 11 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá.

1. Problema Jurídico El asunto a dilucidar se contrae a determinar la legalidad del acto administrativo por el cual se declaró insubsistente al demandante del cargo de Investigador Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de

Investigación –CTI que ocupaba en provisionalidad, por los cargos de falsa motivación y desviación de poder.

2. Objeto del litigio: Se demanda la nulidad de la resolución Nº.00317 del 27 de febrero de 2002, por medio de la cual fue declarado insubsistente el demandante del cargo de Investigador Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de

Investigación –CTI. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº359/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0657-2012 Milton Eduardo Márquez Meza vs. Nación-Fiscalía General-CTI

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A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene el reintegro al mismo cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación o a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad y con el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su retiro (11 de marzo de 2002) hasta cuando efectivamente sea reintegrado, sumas debidamente actualizadas y en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Igualmente, solicita el reconocimiento de intereses moratorios sobre las anteriores sumas y la condena en costas. Como fundamento de las pretensiones, manifiesta que estuvo vinculado como Judicial I del CTI, desde el 18 de febrero de 1994 hasta el 11 de marzo de 2002, fecha en que le fue comunicado que su nombramiento había sido

declarado insubsistente. Aduce que el cargo desempeñado pertenece a carrera administrativa y que su desvinculación se produjo sin ninguna motivación. Cita como normas vulneradas los artículos 2, 6, 25, 29, 53, 125, 209 y 250 de la Constitución Política; artículo 85 del C.C.A.; artículo 26 del decreto 2400 de 1968; artículo 107 del decreto reglamentario 1950 de 1973; y artículo 106 del decreto ley 261 de 2000. Alega que al ocupar un cargo de carrera en provisionalidad por más de ocho años, la administración no podía prescindir de sus servicios y expedir un acto administrativo sin motivación, vulnerando su derecho al debido proceso. Señala que la facultad discrecional se encuentra establecida para los empleos de libre nombramiento y remoción que tienen una naturaleza diferente al cargo que desempeñaba y su falta de motivación constituye una motivación suficiente para declarar la nulidad. Hace referencia a la sentencia unificada No.250 de 1998, respecto a que debe existir motivación para el retiro de los empleados en situación de provisionalidad o interinidad en empleos que no son de libre nombramiento y remoción, posición reiterada en la sentencia T-800 de 1998.

3. Contestación de la demanda La entidad accionada, se opuso a las pretensiones de la demanda, encaminadas al reintegro de la demandante, contestó uno a uno los hechos de la demanda, indicó que se trata de la insubsistencia de un empleado vinculado mediante nombramiento provisional, que no contaba con el fuero

de estabilidad relativa que se predica de los empleados de carrera.

Consideró que no existe vicio alguno en la expedición del acto administrativo enjuiciado, porque no es necesario motivar el acto, ya que se trata de una empleado en provisionalidad y se presume se hace en mejoramiento del buen servicio; además que la desviación o abuso de poder no fue probada. A folios 120-124 y 126-130 obran los alegatos de conclusión, donde reitera que el acto demandado se ajusta a derecho, porque el demandante se encontraba vinculado en provisionalidad y podía declararse insubsistente mediante el ejercicio de una competencia discrecional, ya que no ostentaba la calidad de empleado de carrera, ni de periodo fijo, ni estaba amparado por Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº359/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0657-2012 Milton Eduardo Márquez Meza vs. Nación-Fiscalía General-CTI Página: 4 algún fuero de estabilidad relativa en el cargo, por lo que concluye era un funcionario de libre nombramiento y remoción.

4. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia del 11 de agosto de 2011, declaró la nulidad de la resolución Nº.0-0317 del 27 de febrero de 2002 y ordenó reintegrar al demandante al cargo de Investigador Judicial I o a otro de igual categoría, sin solución de continuidad y el pago de sueldos y prestaciones dejados de percibir.

Consideró dicha corporación, que el cargo ocupado por el demandante era en provisionalidad y citó apartes de la sentencia de unificación SU-917 de 2010 de la Corte Constitucional, que sostuvo que el acto administrativo de

declaratoria de insubsistencia de un cargo de carrera en provisionalidad debe ser motivado y de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda del 23 de septiembre de 2010, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, que aduce que la facultad del nominador solo se predica respecto del retiro en empleados de libre nombramiento remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado, para concluir que “al adolecer de motivación el acto de insubsistencia, la demandada conculcó el debido proceso al actor, incurriendo de contera la administración en desviación de poder”, razón por la cual accedió a las pretensiones de la demanda. (fls. 136-147)

5. Recurso de apelación La apoderada de la entidad accionada interpuso recurso de apelación, en el que solicita se revoque en su integridad la decisión de primera instancia.

Alega que la declaratoria de insubsistencia estuvo ajustada a derecho y bajo los parámetros establecidos en la Constitución y en la ley e insiste que al tratarse de un cargo de carrera desempeñado en provisionalidad, su insubsistencia no debía contener motivación alguna, porque la estabilidad existe solo para el personal de carrera. Aduce que la desviación de poder se configura cuando el funcionario que produce la decisión se aparta de los fines y objetivos propios de la función pública, persiguiendo una finalidad distinta a las razones del servicio, lo cual debe demostrarse. Igualmente considera que no se probó la desviación de poder, ni la finalidad distinta a las razones del buen servicio alegadas por la accionante, y que debe tenerse presente que el Consejo de Estado en reiteradas

oportunidades ha indicado que “la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no logran por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo1” Sostiene igualmente que tampoco hay norma constitucional, ni legal, ni jurisprudencia que exija al 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia del 15 de marzo de 2007, radicación número 25000-23-25-000-1998-05865-01 (6710-05) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº359/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0657-2012 Milton Eduardo Márquez Meza vs. Nación-Fiscalía General-CTI Página: 5 nominador que deba iniciar un proceso disciplinario para poder desvincular a un empleado en provisionalidad. (fls.150-154 y 167-171)

6. Audiencia de conciliación En cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 70 de la ley 1395 de 2010, el 18 de enero de 2012, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no existir ánimo conciliatorio (fls. 191-192)

7. Alegatos de conclusión La entidad accionada presentó sus alegatos de conclusión, donde solicitó se revoque la sentencia y en su lugar se nieguen las pretensiones, con base en los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación y adicionó que el Consejo de Estado mediante

sentencia del 4 de agosto de 2010, señaló que el tratamiento sobre la no exigencia de la motivación del acto administrativo de retiro del empleado nombrado en provisionalidad difiere en tanto si el acto administrativo se expidió antes o después de la entrada en vigencia de la ley 909 de 2004, si es antes no se requiere de motivación expresa, pero si es después si requiere motivación expresa, luego en razón de la fecha de expedición del acto demandado no requería de motivación. (fls.204-205). Por su parte el demandante insiste en que se confirme la decisión, por cuanto la falta de motivación del acto demandado, lo convierte en un acto arbitrario (fls.206.208)

8. Análisis Fáctico y Jurídico Sobre los derechos laborales del accionante, de las probanzas aportadas, se deduce que su vinculación era de de carácter precaria, pues estaba nombrada en provisionalidad como cargo de Investigador Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación –CTI el 18 de febrero de 19942; en consecuencia, no le asisten los derechos de un empleo

de carrera judicial. Sobre el particular, la condición de empleado vinculado a la Fiscalía General de la Nación en provisionalidad no es motivo de discusión en la presente controversia, pues el propio actor en la demanda manifiesta que si bien ocupaba un cargo de carrera, su nombramiento era en provisionalidad, hecho que es confirmado por la entidad demandada. En este sentido, el acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional se

presume legal y ejercido en aras del buen servicio, razón por la cual quien alegue desviación de poder tiene la obligación de acreditar el vicio formulado3. 2 Resolución No.0-0171 del 9 de febrero de 1994 y Resolución No. 02120 del 14 de septiembre de 1995. (ver cuaderno de pruebas 2) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº359/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0657-2012 Milton Eduardo Márquez Meza vs. Nación-Fiscalía General-CTI

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Esta particular causal de nulidad, la desviación de poder, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la alta Corporación: “ …afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido que el fin que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; entonces, este vicio se configura, cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la Administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. A punto de la afirmación del actor, en el sentido que se produjo una desmejora en el servicio con ocasión de la declaratoria de insubsistencia; advierte la Sala, que tal aseveración impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que

llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar.”4 Examinado el expediente, la parte actora manifiesta que el acto de su desvinculación (insubsistencia) no fue motivado y por ello es un acto arbitrario y violatorio del debido proceso. De otro lado la entidad accionada insiste en el recurso de alzada que el acto administrativo fue expedido en uso de la facultad discrecional y no era necesario motivarlo expresamente, pues este fue expedido antes de la entrada en vigencia de la ley 909 de 2004. Al respecto, es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido en diferentes oportunidades que el empleado en provisionalidad que ocupe un cargo de carrera administrativa no se asimila a uno de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, las insubsistencias de funcionarios de provisionalidad tampoco son asimilables a las de libre nombramiento y remoción teniendo que ser motivadas por la entidad que lo profiere. De otro lado el Consejo de Estado, venía señalando que el acto que declara insubsistente en el cargo a un funcionario provisional no requería de motivación expresa; sostuvo entre otras “Por tal razón, en sentencia del 13 de marzo de 2003, dictada en el proceso 1834-01,

M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, la Sección Segunda unificó su criterio, en el sentido de señalar que a los funcionarios provisionales los rodea un doble fuero de “inestabilidad”. De una parte, porque al no pertenecer a la carrera administrativa, pueden ser retirados discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisión, y, de otra, por cuanto pueden ser desplazados por quien supere las etapas del concurso de méritos, en los términos que señale la ley. 3 Consejo de Estado, Sección segunda, SubSección “B”, Consejero ponente: JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, septiembre 7 de 2004, Actor: ALVARO OSPINA, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número: 27001-23-31-000-2003-00471-02(138509), Actor: SILVIO ELIAS MURILLO MORENO, Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION; reiterado por el mismo Consejero el 3 de marzo de 2011, Radicación número: 25000-23-25-000-2004-07626-01(1753-09), Actor: MILTON HERNÁN RODRÍGUEZ AGUDELO, Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº359/2012 Ministerio Público

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Tal orientación obedece a que, tanto el acto por cual se retira del servicio por insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción, como el que desempeña un cargo en provisionalidad, son de la misma naturaleza, es decir, se presume que son expedidos en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público. Lo anterior tiene fundamento en preceptos tanto de orden constitucional como legal. En efecto, por mandato constitucional (Art. 230) el juez en sus decisiones está sometido al imperio de la ley. La jurisprudencia, la doctrina y la equidad, son criterios auxiliares en la administración de justicia. Con fundamento en esta disposición, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en repetidas oportunidades ha expresado que el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera y que la situación en provisionalidad, no otorga a su titular fuero de estabilidad relativa alguno. Así mismo, ha advertido que aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente esta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso.

De otra parte, existen en el ordenamiento jurídico previsiones que son claras en señalar que el retiro del servicio de un empleado provisional puede operar en cualquier momento, antes de cumplirse el término de provisionalidad o su prórroga, sin necesidad de motivar el acto. Así, encontramos que el Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, en el artículo 107 señalaba: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” Por su parte, el inciso segundo del artículo 7 del decreto 1572 de 1998, prevé “ARTÍCULO 7º El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento, antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.” Esta normatividad le ha permitido a la Sección Segunda reiterar en sus pronunciamientos que el acto de retiro del servicio de un empleado que se encuentra

en provisionalidad, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión. Ello en razón a que por no estar escalafonado en la carrera no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº359/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0657-2012 Milton Eduardo Márquez Meza vs. Nación-Fiscalía General-CTI

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Esta presunción legal, desde luego, puede ser desvirtuada, aduciendo y demostrando en el proceso que no fueron razones del servicio o motivos de interés general, los que indujeron al nominador a dar por terminada la designación en provisionalidad. Ahora bien, en contravía con la posición adoptada por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional sostiene que el hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad, no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivar el acto de retiro. Así, en la sentencia T-254 de 30 de marzo de 2006 aceptó que hay planteamientos dispares entre dicha Corte y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad. Al respecto manifestó que el Consejo de Estado, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los

nombrados en provisionalidad, realiza un análisis legal, más no constitucional ni “iusfundamental”, como sí lo aborda la Corte. La Sección Segunda-Subsección “B”, mediante sentencia del 17 de abril de 2008 , se apartó de dicha tesis anotando que la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Con base en tal disposición constitucional, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada que al no haber ingresado al servicio los empleados provisionales en virtud del mérito, sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales, no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los empleados cuyo nombramiento obedeció a que tenían derechos de carrera y que conferirles a aquellos el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de determinada entidad. Dijo además la Subsección “B” que la tesis expuesta por el Consejo de Estado también tiene un apoyo “iusfundamental”, en la medida en que el artículo 29 de la Constitución manda que el debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Que el Consejo de Estado no desconoce la

vigencia del derecho al debido proceso, pues acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. Ahora, es cierto, como lo afirma la Corte, que el nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad, pero también lo es que dicho nombramiento no puede crear derechos en favor de quien no los adquirió en los términos del artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política. No obstante, como se dijo anteriormente, el acto que disponga el retiro del servicio de un empleado provisional puede ser demandado para establecer si fue objeto del ejercicio irregular de la facultad nominadora. Ello significa, que si bien el nombrado en provisionalidad no puede reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo que ocupa, no queda expósito frente al abuso de poder de la administración y al quebrantamiento de sus derechos como trabajador, particularmente si la administración incurre en alguna de las causales de anulación de los actos administrativos previstas en el artículo 84 del C.C.A.5 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, sentencia del 12 de marzo de 2009, Radicación número: 76001-23-31-000-2000-05374-01(5374-05) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº359/2012 Ministerio Público

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De lo anterior se colige, que efectivamente el H. Consejo de Estado se apartó del criterio expuesto por el Tribunal Constitucional respecto de las insubsistencias de funcionarios en provisionalidad pues a consideración de la jurisdicción contenciosa los actos de insubsistencia de funcionarios provisionales no requieren ser motivados y en el análisis de sus sentencias también recurre a una lectura constitucional y no solo legal; empero, con la entrada en vigencia de la ley 909 de 2004, hizo un nuevo análisis del retiro de los funcionarios en provisionalidad toda vez que con la expedición de tal norma se impone la obligación legal de la motivación de los actos administrativos que declaran insubsistente a un funcionario provisional. Sobre el tema la Sección Segunda en sentencia de unificación de criterios, señaló: Antes de la vigencia de la Ley 909 de 2004, el nombramiento en provisionalidad -ante la imposibilidad de realizar encargo-, tenía unos términos específicos señalados en la ley y, de manera general, se producía mientras se surtía el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera (art. 8º y s.s. Ley 443 de 1998). Sin embargo, las normas reglamentarias autorizaban separar del empleo a tales servidores de manera discrecional (arts. 107 del decreto 1950 de 1973 y 7º del 1572 de 1998)6. La Ley 909 y su decreto reglamentario le dieron plenos efectos a los términos de

duración de los nombramientos provisionales al señalar que éstos no pueden superar los seis meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados, antes del vencimiento del término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional. Conforme al artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 “Antes de cumplirse el término de duración (…) del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”. Esta disposición modifica en forma sustancial el régimen anterior, estableciendo una condición más favorable para los empleados provisionales, respecto de quienes el retiro discrecional cede para dar vía al retiro del servicio motivado en causas que lo justifiquen. (…) A juicio de la Sala, en aplicación del principio de igualdad (art. 13 C.P), aquellos empleados nombrados en provisionalidad con anterioridad a la vigencia de la Ley 909 de 2004 y su reglamento 7 , y que sean retirados en vigencia de esta última normatividad, la decisión que así lo disponga debe efectuarse a través de acto administrativo motivado en el que la administración exprese las razones por las cuales da por terminada la provisionalidad. 8 6 Los decretos 1572/98 y el 2504/98 fueron derogados por el artículo 112 del decreto 1227 de 2004. 7 Esto es, en vigencia de la Ley 443 de 1998 y su reglamentación.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, sentencia del 23 de septiembre de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº359/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0657-2012 Milton Eduardo Márquez Meza vs. Nación-Fiscalía General-CTI

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En reciente sentencia, inclusive se estableció aún con mayor claridad el parámetro que rige, la motivación de los actos de insubsistencia en el mismo ente demandado. Dijo el Consejo de Estado: Para gozar de los privilegios o prerrogativas propias e inherentes de la carrera, el servidor público debe acceder al empleo mediante un concurso o proceso de selección y obtener los resultados mínimos exigidos para tal efecto en las normas legales, en caso contrario, la autoridad nominadora, respecto a nombramientos provisionales, puede ejercer la facultad discrecional en aras de mejorar el servicio. El precedente anterior es aplicable en este caso, toda vez que el retiro del servicio de la actora se produjo bajo el amparo del artículo 100 del Decreto 261 de 2000, de acuerdo con el cual el retiro del servicio procedía mediante declaratoria de insubsistencia, sin que fuera necesaria motivación alguna; empero, la Sala no pasa por alto que a partir del 18 de abril de 2007 y en virtud de la sentencia C-279 de la Corte Constitucional por la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo

76 de la Ley 938 de 2004, “Estatuto Orgánico de la Fiscalía”, los retiros del servicio por declaratoria de insubsistencia de los nombramientos provisionales, deberán ser motivados por razones del servicio específicas, con el fin de salvaguardar el debido proceso de quienes sean objeto de la referida medida. Por lo tanto, en el caso concreto, el hecho de que el acto acusado, Resolución No. 00701 de 02 de abril de 2003 se haya expedido con anterioridad a la sentencia C-279 de 18 de abril de 2007 de la Corte Constitucional, implica que para ese momento no resultaba necesaria la motivación de la declaratoria de insubsistencia, toda vez que, de acuerdo con la tesis jurisprudencial vigente, los mismos se presumían expedidos en aras de mejorar el servicio, y en tales condiciones, el nominador no tenía el deber de motivar el acto de retiro.9 En temas relacionados con el asunto sublite esta Procura