PGN - INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS - No se encontró adecuación típica p

Dependencia: Despacho Procurador General de la Nación RADICACION: 154 –140281 - 2006

INVESTIGADOS: JORGE NOGUERA COTES, RAFAEL GARCÍA T y otro

CARGO: DIRECTOR, JEFE OFICINA DE INFORMÁTICA y otro ENTIDAD: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD -DASQUEJOSO: DE OFICIO FECHA HECHOS: 2003 - 2005

ASUNTO: FALLO DE ÚNICA INSTANCIA

Bogotá D.C., 18 de junio de 2009

I. OBJETO Procede el despacho a emitir fallo que en derecho corresponda de conformidad con lo previsto los artículos 169 y 170 de la Ley 734 de 2002, dentro de la investigación adelantada en contra de los

señores JORGE AURELIO NOGUERA COTES, GIANCARLO AUQUÉ DE SILVESTRI y RAFAEL ENRIQUE GARCÍA TORRES en su condición de Director, Secretario General y Jefe oficina de sistemas del DAS, respectivamente, para la época de los hechos.

II. ANTECEDENTES Mediante auto de 07 de abril de 2006 se designó a asesores adscritos a este despacho, para adelantar la correspondiente investigación disciplinaria respecto de las posibles irregularidades referidas a los contratos celebrados por el DAS con la empresa MTBASE S.A, descritas por el señor RAFAEL GARCÍA, en su denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, publicadas por la

revista CAMBIO en abril de 2006 (fls 3 a 10 del cuaderno No. 1).

III. ACTUACIÓN PROCESAL Con auto del 24 de abril de 2006 se ordenó indagación preliminar a

efectos de recaudar las pruebas que otorgaran elementos de juicio respecto de las presuntas irregularidades anunciadas. Mediante decisión del 15 de febrero de 2007 se abrió investigación disciplinaria contra los señores JORGE AURELIO NOGUERA

COTES, GIANCARLO AUQUÉ DE SILVESTRI, ALFREDO

RICARDO POLO QUINTANA, NANCY ESTELLA OSPINA CÓRDOBA, RAFAEL ENRIQUE GARCÍA TORRES y MILTON YAIR MORENO ZAMUDIO, en su condición de servidores públicos del DAS. (fls 11, 12; 124 a 130 del cuaderno 1). 1 El 22 de agosto de 2007 se resolvieron las solicitudes de aclaración y objeción al informe de asesoría y apoyo técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación -DNIE- (fl 165170 del cuaderno 2). El 10 de septiembre de 2007 se amplió el término de investigación disciplinaria y se decidió sobre solicitud de pruebas. (fl 191194 del cuaderno 2). El 22 de octubre de 2008 se profirió pliego de cargos contra los señores JORGE AURELIO NOGUERA COTES, GIANCARLO AUQUÉ DE SILVESTRI y RAFAEL ENRIQUE GARCÍA TORRES, en sus calidades de Director, Secretario General y Jefe de la Oficina de Sistemas del DAS respectivamente, y se archivaron las diligencias a los restantes investigados (fl 74 a 121 del cuaderno No 4). Por auto del 30 de enero de 2009 se decretaron y negaron pruebas

de descargos, sin que impugnaran la decisión los sujetos procesales (fl 198 a 208 del cuaderno No 4). El 12 de marzo de 2009 se dio traslado a los sujetos procesales para que presentaran alegatos de conclusión (fl 214 del cuaderno No 6).

IV. HECHOS 4.1 HECHOS OBJETO DE INVESTIGACIÓN Con ocasión del informe de asesoría y apoyo técnico rendido por funcionarios de la -DNIEde este órgano de control, se advirtieron presuntas irregularidades en la selección, celebración y ejecución de los contratos suscritos por el DAS con la firma MTBASE, que seguidamente se detallan: Contrato 047 de diciembre 29 de 2003, cuyo objeto fue el licenciamiento para motor de las bases de datos del DAS, sistema integrado de información SIFDAS, por presentarse al parecer sobrecostos y por no haberse realizado los cursos de capacitación.

Contrato 055 del 30 de diciembre de 2004, cuyo objeto fue el licenciamiento embarcadero DB Artisan para Sybase. No se realizó 2 la capacitación contratada. De igual manera, presuntamente hubo sobrecostos en el producto. Contrato 043 del 15 de noviembre de 2005, cuyo objeto fue el mantenimiento, soporte técnico y actualización de datos, desarrollo de aplicaciones y otros productos Sybase. Se detectaron presuntas irregularidades en el trámite de selección y suscripción del contrato, como también probables sobrecostos. Conforme a lo anterior, este despacho procedió a formular pliego de cargos contra los funcionarios JORGE NOGUERA COTES,

GIANCARLO AUQUÉ DE SILVESTRI y RAFAEL ENRIQUE

GARCÍA TORRES, al estar reunidos los supuestos de índole procesal que establece el artículo 162 del C.D.U., toda vez que: i) aparecía demostrada objetivamente la existencia de unas faltas y ii) habían pruebas que comprometían la responsabilidad de los investigados.

V. PRUEBAS RECAUDADAS En el curso de la investigación se allegaron las siguientes pruebas

que interesan al asunto que aquí se decide: 5.1 DURANTE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR CUADERNO n. 1 5.1.1 Visita administrativa practicada a la Oficina Jurídica Coordinación de Contratos del Departamento Administrativo de Seguridad DAS (fl 18-27), en la cual se allegaron documentos referentes a los siguientes contratos suscritos con MTBASE S.A.:  Contrato 016 del 22 de agosto de 2003.  Contrato 047 del 29 de diciembre de 2003.  Contrato 014 de junio 3 de 2004.  Contrato 055 del 30 de diciembre de 2004.  Contrato 043 del 15 de noviembre de 2003. 5.1.2 Declaración del señor RAFAEL ENRIQUE GARCÍA TORRES (fls. 28-37). 3 5.1.3 Oficio No. 0559 de fecha 14 de febrero de 2007, suscrito por el Director de la -DNIEdonde remite fotocopia del auto de cargos proferido contra Jorge Augusto Noguera Cotes y Giancarlo Auqué de Silvestri, dentro del expediente 001-130957-05 (fls. 41107). 5.1.4 Informe de asesoría y apoyo técnico rendido por la -DNIE- (fls.

108 -130). 5.2 DURANTE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA CUADERNO n. 2 5.2.1 Versión libre rendida por el señor MILTON YAIR MORENO ZAMUDIO (fls. 1-10). 5.2.2 Versión libre de la investigada NANCY STELLA OSPINA CÓRDOBA (fls. 11-18). 5.2.3 Versión Libre del señor ALFREDO RICARDO POLO QUINTANA (fls. 134-137). 5.2.4 Versión libre y espontánea de GIANCARLO AUQUÉ DE SILVESTRI (fls. 138-143). 5.2.5 Declaración rendida por el señor JAVIER LOSADA GALLO (fls. 212-213). 5.2.6 Declaración de la señora CLARA GUZMÁN RODRÍGUEZ (fls. 214-220). 5.2.7 Ampliación de versión libre del encartado MILTON YAIR MORENO ZAMUDIO (fls. 223-226). 5.2.8 Declaración de la señora MARCELA FELISA BAQUERO TIJO (fls. 227-229). 5.2.9 Declaración rendida por la señora NEYLA LÓPEZ FLÓREZ (fls. 230-233). CUADERNO n. 3 5.2.10 Versión libre y espontánea rendida por el implicado JORGE NOGUERA COTES (fls. 8688). 4 5.2.11 Auto del 15 de noviembre de 2007 mediante el cual la -DNlEaclara y adiciona el concepto técnico (fls. 89-98 del cuaderno 3).

5.2.12 Oficio OPLA 186225 del 13 de septiembre de 2007 suscrito por el Jefe de la Oficina de Planeación del DAS, donde remite treinta (30) folios referentes al licenciamiento embarcadero DBARTISAN para SYBASE, para la administración de los motores de base de datos a nivel nacional (fls. 101132). CUADERNO n. 4 5.2.13 Fotocopia del fallo de única instancia proferido por este ente de control contra Jorge Aurelio Noguera Cotes y Giancarlo Auqué del 14 de noviembre de 2007, dentro del expediente 001-130957-05 (fls. 366).

5.3 DURANTE LA FASE DE DESCARGOS ANEXO n. 14

Visita administrativa realizada a la oficina de la -DNIEen la que cual se recaudaron las siguientes pruebas: 5.3.1 Declaración rendida por Rafael García en la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia de fecha 13 de octubre de 2005 (fls. 4 a 15). 5.3.2 Declaración rendida por Rafael García ante la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de fecha 18 de octubre de 2005 (fls. 16 y 17). 5.3.3 Acta de compromiso de la Secretaria General del DAS No. 23 llevada a cabo el 30 de junio de 2005, en la que se ponen de presente irregularidades con respecto al contrato de mantenimiento No. 54 de 2004, suscrito con MTBASE (fls. 19 a 24). 5.3.4 Declaración de la ingeniera Sandra Patricia Escárraga Triana rendida en la -DNIE-, de fecha 9 de noviembre de 2005 (fls. 25 a 34

anexo 14). 5.3.5 Declaración de Gina Auxiliadora Santo del 20 de diciembre de 2005 (fls. 36 a 47). 5 5.3.6 Declaración rendida por Rafael García ante la Fiscalía 11 de la Unidad Nacional de Lavado de Activos de fecha 16 de diciembre de 2005 (fls. 49 a 59). 5.3.7 Ampliación de declaración rendida por Rafael García ante la Fiscalía 11 de la Unidad Nacional de Lavado de Activos de fecha 7 de febrero de 2006 (fls. 60 a 66). 5.3.8 Continuación versión libre de Jorge Noguera del 25 de abril de 2006 (fls. 67 al 77). 5.3.9 Declaración rendida por Rafael García ante la Fiscalía 11 de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos de fecha 10 de marzo de 2006 (fls. 93 al 101). 5.3.10 Misión de Trabajo No. 4781 - informe No. 285190 rendido dentro del radicado 9615-10 de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia (fls. 102 a 113). 5.3.11 Declaración rendida por Rafael García ante la Fiscalía de fecha 10 de mayo de 2006 (fls. 114 a 120). 5.3.12 Declaración de Tulio Emiro Gómez rendida el 31 de mayo de 2006 (fls. 122 a 130). 5.3.13 Diligencia rendida por Francisco Duque Chacón de junio 1 de 2006 (fls. 131 al 148). 5.3.14 Declaración rendida por Ariel Garzón Estrada el 2 de junio de

2006 (fls. 141 a 148). 5.3.15 Diligencia de indagatoria de Francisco Duque Chacón del 8 de mayo de 2006 (fls. 150 a 178). 5.3.16 Declaración de Giancarlo Auqué De Silvestre rendida ante la Fiscalía 14 de la Unidad Anticorrupción del 8 de mayo de 2006 (fls. 180 a 192). 5.3.17 Continuación diligencia de indagatoria de Francisco Duque Chacón del 10 de mayo de 2006 (fls. 193 a 200). 6 5.3.18 Indagatoria de Alfredo Ricardo Polo Quintana rendida el 30 de mayo de 2006 ante el Fiscal Delegado de Jueces del Circuito adscrito a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública (fls. 202 a 213). 5.3.19 Declaración de Rafael García del 1 de junio de 2006 realizada ante la Unidad Nacional de Fiscalías Especializada en Delitos contra la Administración Pública (fls. 214 a 247). 5.3.20 Continuación de la diligencia de indagatoria del Dr. Alfredo Polo Quintana rendida el 2 de junio de 2006 ante la Unidad Nacional de Fiscalías Especializada en delitos contra la Administración Pública (fls. 248 a 253). 5.3.21 Memorando PLA 119009 del 22 de mayo de 2006 (fls. 254 a 256). 5.3.22 Memorando del 8 de julio de 2003 suscrito por el Jefe de Informática del DAS y dirigido a la Jefe de Oficina de Planeación de

la entidad y anexos (fls. 257 al 262). 5.3.23 Oficio SEGE No. 237339 del 26 de agosto de 2005 (fl. 263). 5.3.24 Oficio del 20 de junio de 2006 suscrito por la Directora de Planeación Nacional y sus soportes (fls. 264 al 273). ANEXO n. 15 5.3.25 Oficio 1826 del 9 de junio de 2006 en el que la -DNIEsolicita al Departamento Nacional de Planeación del DAS informar sobre el traslado del presupuesto de inversión (fl. 3). 5.3.26 Memorando interno DJS-SSD 057 del 21 de julio de 2003 por medio del cual se emitió concepto favorable a la solicitud de traslado presentada por el Director del DAS (fls. 6, 7 y 8). 5.3.27 Oficio DIFD-SPSC-130115 del 20 de agosto de 2003 contentivo del concepto favorable sobre el traslado de $3.635 300.000, emitido por el Departamento Nacional de Planeación (fls. 9 y 10). 7 5.3.28 Oficio del 10 de julio de 2003 dirigido al señor Oswaldo Rodríguez de Planeación y suscrito por el Director del DAS, en el que solicita emitir concepto favorable (fls. 11 a 13). 5.3.29 Declaración de Giancarlo Auqué De Silvestri del 5 de junio de 2006 rendida en la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia (fls. 14 a 22). 5.3.30 Declaración dada por Rafael García el 6 de junio de 2006 en

la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia (fls. 23 a 29). 5.3.31 Continuación de la declaración de Giancarlo Auqué De Silvestri del 5 de junio de 2006 en la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia (fls. 30 a 38). 5.3.32 Declaración de Francisco Duque Chacón del 12 de junio de 2006 rendida en la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia (fls. 39 a 53). 5.3.33 Memorial del 27 de enero de 2000 en el que se señala la recomendación de seguir avanzando en torno a la clarificación del proyecto AFIS y anexos (fls. 55 a 60). 5.3.34 Declaración rendida por Rafael García ante la Fiscalía 11 de la Unidad Nacional de Lavado de Activos de fecha 20 de abril de 2006 (fls. 78 a 89). 5.3.35 Declaración rendida por Rafael García ante la Fiscalía 11 de la Unidad Nacional de Lavado de Activos el 23 de junio de 2006 (fls. 90 al 95). 5.3.36 Declaración dada por Tulio Emiro Gómez el 15 de agosto de 2006, ante la -DNIE- (fls. 96 a 101). 5.3.37 Fotocopia de la sentencia anticipada del 20 de octubre de 2006, proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en contra de Rafael García (fls. 103 a 126). 5.3.38 Fotocopia del auto que resuelve situación jurídica de Francisco Duque Chacón y Alfredo Polo Quintana del 13 de octubre

de 2006 (fls. 128 a 148). 8 5.3.39 Ampliación de declaración de Germán Bernal Valbuena del 9 de mayo de 2007 (fls. 150 a 161). 5.3.40 Fotocopia fallo de única instancia de fecha 14 de noviembre de 2007 proferido por el Procurador General de la Nación (e) (fls. 163 a 290). ANEXO n. 16 5.3.41 Memorando 11565 suscrito por la Jefe de la Oficina de Planeación del DAS en el que señala que las necesidades de bienes y servicios a adquirir para inversión, deben ser incluidas en los proyectos del Departamento Administrativo en cita (fls. 1 a 3). 5.3.42 Memorandos 1534 del 20 de septiembre de 2002, 1638 del 10 de octubre de 2002, 1698 del 29 de octubre de 2002, 7135 y 7138 del 18 de marzo de 2003, 10967 del 11 de abril de 2003, 35264 del 14 de agosto de 2003, 43753 del 18 de septiembre de 2003, 112104 y 112100 del 15 de septiembre de 2004, 129056 del 19 de octubre de 2004, 131035 y 131007del 21 de octubre de 2004, 132909 del 25 de octubre de 2004, 134671 y 134684 del 27 de octubre de 2004, 136871 del 2 de noviembre de 2004, 56202 del 12 de abril de 2005, 60655 del 21 de abril de 2005, 68908 del 5 de mayo de 2005, 85077 del 2 de junio de 2005,127863 del 17 de

agosto de 2005, mediante los cuales el doctor Giancarlo Auqué de Silvestri, en su calidad de Secretario General dio instrucciones a las diferentes dependencias del DAS, como son Jurídica, Planeación, Informática, Dirección Administrativa y Financiera y Control Interno, con el fin de que se cumpliera a cabalidad con el manual de contratación interno y las normas que regulan la actividad contractual. Solicitó asimismo informes para verificar como se desarrollaba la contratación (fls. 5 a 45). 5.3.43 Oficio 31405 del 2 de marzo de 2005 por el cual, Giancarlo Auqué Secretario General del DAS, remite copia del informe sobre los contratos relacionados con la Oficina de Informática y Comunicaciones —suscritos con MTBASE— a la Fiscal 93 de la Unidad Primaria Delitos Contra la Fe Pública y Patrimonio Económico de la Fiscalía General de la Nación, con la finalidad de que se determinara si había irregularidades en la celebración y ejecución de éstos (fls. 46 a 62). 9 5.3.44 Memorando 237339 del 26 de agosto de 2005 complemento del anterior, en donde se anexa copia del acta suscrita el 30 de junio de 2005 en la cual se evidencian posibles irregularidades perpetradas por funcionarios del DAS con relación al contrato 054 de 2004 (fls. 63 a 69). 5.3.45 Memorandos suscritos por la Jefe de Control Interno del DAS proferidos como respuesta al Secretario General Giancarlo Auqué, sobre sus solicitudes de verificación de cumplimiento de la normatividad contractual en la celebración de contratos de

diferentes vigencias y de su ejecución a cabalidad (fls. 70 a 143). 5.3.46 Memorandos y oficios suscritos por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DAS en respuesta al Secretario General Giancarlo Auqué, sobre sus solicitudes de verificación de cumplimiento de la normatividad contractual en la celebración de los contratos y de la ejecución a cabalidad (fls. 145 a 197). 5.4 DURANTE LOS ALEGATOS DE CONCLUSION 5.4.1 Fotocopia del auto 443 calendado 13 de junio de 2008 contentivo del archivo del proceso de responsabilidad fiscal proferido por Amparo Quintero Arturo, Contralora Delegada de Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva (fls. 181-203 cuaderno No. 3).

VI. SINOPSIS DE LOS CARGOS IMPUTADOS 6.1. Al señor RAFAEL ENRIQUE GARCÍA TORRES identificado con la cédula de ciudadanía No 12.558.707 de Santa Marta, en su condición de Jefe Oficina de Informática del DAS y supervisor del contrato No. 047 de 2003, se le reprochó como único cargo el siguiente hecho: Según la cláusula novena del referido negocio jurídico en concordancia con el memorando sin fecha suscrito por el Secretario General del DAS, omitió el deber de cumplir en debida forma las labores que le habían sido asignadas al decidir aceptar el acta de recibo a satisfacción cuando los elementos adquiridos realmente no se habían entregado a la entidad, con lo que incurrió en la conducta descrita objetivamente en el artículo 286 del Código Penal, consistente en falsedad ideológica en documento público.

10 En la cláusula novena del contrato en cita se dispuso lo siguiente: “… SUPERVISION Actuará en calidad de supervisor del contrato el Jefe de la Oficina de Informática del DAS, quien velará por los intereses del FONDO y tendrá las funciones que por la índole y naturaleza del contrato le sean propias así como las que específicamente se estipulan a continuación a) Vigilar el cumplimiento del objeto del presente contrato b) Expedir la certificación de cumplimiento del objeto del contrato para efectos de los pagos correspondientes c) exigir al contratista que cumpla con las obligaciones que se deriven del objeto del contrato d )Elaborar y suscribir el acta de iniciación y recibo a satisfacción de contrato conjuntamente con el contratista …” De los documentos allegados a la actuación, se colige que el señalado funcionario recibió a satisfacción el 6 de julio de 2004 (fl 179-180 Anexo No 4) algunos elementos correspondientes al referido contrato, pero que aquellos realmente para esa fecha no habían sido entregados a la entidad. Lo anterior se desprende del informe técnico de fecha 1 de noviembre de 2006 emanado de laDNIE- (fl 109-123 cuaderno No.1 y fl 89-95 cuaderno No. 3). 6.1.1 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas infringidas se le mencionaron los artículos: 3º de la Ley 80 de 1993 dado que en el caso bajo análisis al haberse presentado un detrimento al patrimonio público se desconocieron los fines contractuales que concluyen en la satisfacción del interés general; 4º numeral 1º ibídem, que impone a las entidades estatales

exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado; 26 numerales 1, 2, y 4 ibídem, por cuanto en el marco de la actividad contractual desconoció sus fines y por ende debe responder por su omisión antijurídica que constituye falta disciplinaria. A la anterior normatividad se agregó lo dispuesto en la cláusula novena del contrato No 047 de 2003, en cuanto a las funciones del supervisor, así: a) Vigilar el cumplimiento del objeto del presente contrato. b) expedir la certificación de cumplimiento del objeto del contrato para efecto de los pagos correspondientes c) Exigir al contratista que cumpla con las obligaciones que se deriven del objeto del contrato. 11 De igual manera, se le puso de presente el informe de la -DNIEen donde se dejó consignado que: “…las licencias de los ítems c), d), e) y f) fueron instaladas entre septiembre 19 de 2005 y febrero 23 de 2006, es decir 2 años después de adquiridas (fl 9 cuaderno técnico), no obstante que se dio recibo a satisfacción mediante acta de julio 6 de 2004, por el jefe de la oficina informática del DAS, hecho corroborado con los soportes de desplazamiento del personal que instaló los equipos en los puertos migratorios (fl 276 a 286 Anexo No 1) las licencias referidas a estos ítems son: Sybase Adaptive Server Enterprise -Standby (6) CPUs incluidos con otras licencias por $1.060.344.000 Sybase Replication Server (3) CPUs y (13) puntos migratorios

($922.413.000), Sybase Adaptive Serve IQ Enterprise Edition (2) CPUS ($534.482.000) …” De lo trascrito del informe en comento se deduce que el investigado incumplió sus deberes funcionales consistentes en realizar todas aquellas actividades que garantizaran la normal ejecución del contrato, y los de compeler al contratista en orden al cumplimiento de sus obligaciones. 6.1.2 CALIFICACIÓN DE LA FALTA Y CULPABILIDAD Se concluyó que de su comportamiento se derivaba la posible violación a los deberes como servidor público consagrados en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, y la falta se calificó como GRAVÍSIMA, al advertirse que su conducta se ajustó a lo señalado en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que estipula como falta gravísima realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a titulo de dolo (artículo 286 del código penal, denominado falsedad ideológica en documento público), habida cuenta que, el encartado en su calidad de servidor público y ejercicio de las funciones de supervisor del contrato No. 047 de diciembre 29 de 2003, certificó como recibido a satisfacción, un suministro que no había sido entregado por parte del contratista, es decir, firmó el acta de recibo a satisfacción, cuando no se habían entregado la totalidad de los bienes objeto del contrato. 12 La falta se le imputó a título de DOLO dada su condición de Jefe de la Oficina de Informática, al presumirse que tenía los conocimientos técnicos necesarios que le permitieron decidir de manera conciente

y voluntaria recibir a satisfacción elementos que no habían sido entregados, hasta el punto de certificar el cumplimiento del contrato, situación que no resultaba cierta en abierto desconocimiento de las normas a las que estaba sujeto. 6.2 Al señor GIANCARLO AUQUÉ DE SILVESTRI identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.618.784 de Ciénaga (Magdalena), en su calidad de Secretario General del DAS, cargo que desempeñó desde el 11 de septiembre de 2002 al 25 de noviembre de 2005, se le endilgó como único cargo que: Delegado para la celebración de contratos intervino por razón de sus funciones en la tramitación de los contratos No. 047 del 29 de diciembre de 2003, 055 del 30 de diciembre de 2004, y en la suscripción del contrato 043 del 15 de noviembre de 2005 con la firma MTBASE, con un interés indebido, para obtener un provecho a favor suyo o de un tercero, incurriendo con ello al parecer en la conducta descrita objetivamente en el artículo 409 del Código Penal, consistente en el interés indebido en la celebración de contratos. Se le mencionó que por las irregularidades constitutivas de falta disciplinaria debería responder, toda vez que, como Secretario General del Departamento Administrativo de Seguridad DAS había en su contra serios elementos de juicio que comprometían su responsabilidad en la tramitación de los contratos Nos. 047 de 2003 y 055 de 2004 y suscripción del 043 de 2005, con un interés indebido a efectos de obtener un provecho para sí o para un tercero.

6.2.1 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se le citaron como normas vulneradas: El artículo 3º de la Ley 80 de 1993, comoquiera que con la celebración de los referidos contratos debió buscar el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, lo que no ocurrió. Artículo 25 numeral 8º ibídem que dispone que las autoridades no actuarán con desviación de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. 13 Artículo 26 numerales 1, 2, 3 y 5 ibídem que consagra el principio de responsabilidad por cuanto era de su resorte de cara a la actividad contractual la búsqueda del cumplimiento de los fines de la contratación estatal. Ante tal desconocimiento se le mencionó debía responder en la medida en que el interés que movió la realización de los contratos con MTBASE, no respondió al general. 6.2.2 CALIFICACIÓN DE LA FALTA Y CULPABILIDAD La calificación de la falta se encontró tipificada en la previsión del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es decir, en la modalidad de GRAVÍSIMA, pues era inocultable que la característica de su comportamiento se acomodaba objetivamente a la descripción objetiva consagrada por el injusto penal de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, artículo 409 del actual Código Penal (Ley 599 de 2000). Señala el precepto en cita, que: “El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero ,

en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión…”” Se le imputó la conducta a título de DOLO, dado que el señor Auqué De Silvestri delegatario de la actividad contractual cuya profesión es la de abogado, obró concientemente transgrediendo el ordenamiento jurídico, como quiera que, los fines que lo indujeron a la tramitación de los acuerdos de voluntades con la empresa MTBASE no eran los señalados para la contratación estatal, sino los de un interés indebido a favor suyo o de un tercero, presuntamente para grupos al margen de la ley, como el bloque norte de las autodefensas al mando de alias “Jorge 40”. 6.3. JORGE AURELIO NOGUERA COTES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.558.712 de Santa Marta, en su calidad de director general del DAS, fue objeto de reproche así: Obrando en su calidad de determinador indujo al señor GIANCARLO AUQUÉ DE SILVESTRI como delegatario de la actividad contractual, a intervenir en la tramitación de los contratos Nos. 047 de 2003, 055 de 2004 y 043 de 2005 con la firma MTBASE, con un interés indebido a efectos de obtener un provecho 14 para si o para un tercero, incurriendo al parecer en la conducta descrita objetivamente en el artículo 409 del Código Penal. Se le indicó que mediante Resolución 0013 de abril 8 de 2003 como director del DAS y al mismo tiempo Gerente del Fondo Rotatorio de la referida entidad, decidió delegar en el Secretario General la

absoluta competencia para la actividad contractual que en principio estaba radicada en su cabeza. Se le endilgó el direccionamiento desplegado por él hacia el delegatario de la actividad contractual para que suscribiera y tramitara contratos con MTBASE, presentándose incluso un cambio de destinación de recursos del proyecto AFIS al de informática, con el fin de celebrar los contratos con la citada empresa. 6.3.1 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Artículo 123 inciso 2º de la Constitución Política en cuanto siendo su obligación como servidor público ejercer sus funciones de conformidad con lo previsto en la Constitución y la Ley, no lo hizo, pues delegó de manera total un tema tan sensible y de singular importancia como el de la contratación que era de su resorte y responsabilidad. De la Ley 80 de 1993 vulneró lo previsto en el artículo 3º comoquiera que con la celebración de los referidos contratos no buscó el cumplimiento de los fines estatales y la eficiente prestación de los servicios públicos. Transgredió el principio de economía artículo 25 numeral 8 ibídem que dispone que las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, en la medida en que direccionó la contratación para suscribir de manera indiscriminada y a toda costa, contratos con la firma MTBASE teniendo en consideración la “exclusividad del proveedor”. Numeral 5º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 ya que dada su condición de director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y por ende representante legal de la entidad, a él

correspondía la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual. 15 6.3.2 CALIFICACIÓN DE LA FALTA Y CULPABILIDAD La calificación de la falta conforme al numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se efectuó bajo la modalidad de GRAVÍSIMA, ya que la característica de su comportamiento se acomodaba a la descripción objetiva consagrada por el injusto penal de interés indebido en la celebración de contratos, artículo 409 del actual Código Penal (Ley 599 de 2000). La falta se imputó a título de DOLO, porque siendo el señor NOGUERA COTES, responsable de la actividad contractual, y abogado, obró conscientemente hacía la vulneración del ordenamiento jurídico y la desprotección de interés general, en la medida en que optó por determinar al señor Giancarlo Auqué De Silvestri, hacia la tramitación y celebración de los contratos referidos con la firma MTBASE, buscando un provecho para sí o para un tercero.

VII. DESCARGOS 7.1 RAFAEL GARCÍA TORRES Su defensor de oficio doctor Oscar Alberto Jinete Del Villar presentó escrito de descargos que se resumen así (Folios 184 a 188 del cuaderno 4): 7.1.1 Plantea inexistencia fáctica y jurídica de la falta disciplinaria ya que lo consignado por su defendido en el acta del 6 de julio de 2004 si corresponde a la realidad. Lo presentado es una confusión fácilmente descifrable a partir del análisis integral de toda la secuencia de actuaciones previas al recibo de los bienes.

Como consta a folio 169 del anexo 4 el 6 de enero de 2004 se suscribió acta de inicio del contrato 047 de 2003. A folio 170 del mismo anexo se observa un acta de recibo a satisfacción de elementos suscrita no solo por el señor García Torres sino por la Jefe del Almacén General del DAS Libia Nelly Olmos Mora. A folio 178 del anexo en cita, aparece recibo a satisfacción suscrito por el ingeniero Rafael García. 16 Lo anterior, permite colegir que lo consignado en el acta obrante a folio 178 del anexo 4 es la recepción en forma material de los elementos objeto del contrato y el hecho que sólo hasta septiembre de 2005 y febrero 23 de 2006 se pusieran en funcionamiento en forma total luego de un proceso gradual de desarrollo y aplicación propia de una sistematización tecnológica. La ejecución del objeto se surtió en varias etapas que comprendieron la recepción, adecuación,