PGN - INTERESES MORATORIOS - Improcedencia por mora en el pago de reliquidación por homolo

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Resolución de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico que ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del Sistema General de Participaciones, dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial RELIQUIDACION POR HOMOLOGACION-Marco legal INTERESES MORATORIOS-Improcedencia por mora en el pago de reliquidación por homologación

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 28

IUS PGN E-2021-077794

Bucaramanga, 12 de marzo de 2021. Doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Consejero ponente Sección Segunda-Subsección A Consejo de Estado

E. S. D.

Radicación: 08001-23-33-000-2014-00860-01 (1178-2019)

Demandante: Julio Cesar Villa Vásquez Demandado: Departamento del Atlántico-Secretaría de Educación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Concepto - Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

I. ANTECEDENTES 1.1 PRETENSIONES El señor Julio Cesar Villa Vásquez, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., solicitó la nulidad de la Resolución No. 00474 del 22 de enero de 2014, suscrita por el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico, “Por medio de la cual la Secretaría de Educación

Departamental del Atlántico, ordena el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del Sistema General de Participaciones de conformidad con la aprobación del estudio técnico y certificación de la deuda por el Ministerio de Educación Nacional, dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial”. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que:  Se ordene la reliquidación del pago ordenado en el acto acusado, desde el 1997 (en la corrección de la demanda señaló el año 2000) hasta el 2009, en el sentido de tener en cuenta la diferencia entre el salario fijado en las

Actor: Julio Cesar Villa Vásquez

Demandado: Departamento del Atlántico-Secretaría Departamental de Educación

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12015 - 12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co 2 Ordenanzas de la Asamblea del Departamento del Atlántico para esas anualidades y el salario efectivamente recibido de la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico para las mismas vigencias. Con base en esa diferencia pidió que se calculen de nuevo factores salariales tales como: bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a la cesantías e indemnización por vacaciones, lo mismo que los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.

 Se paguen los intereses causados no sólo por el lapso comprendido entre el 29 de diciembre de 2011 y enero de 2014 -cuando se suspendió el proceso de nivelaciónsino también desde el momento en que se causó el derecho, es decir, desde el año 1997.  El pago de la suma total que corresponda o resulte del dictamen pericial solicitado como prueba, con su actualización conforme al artículo 187-4 de C.P.A.C.A., desde la fecha que se hizo exigible hasta la ejecutoria de la sentencia. 1.2 HECHOS La parte actora señaló como supuestos fácticos los siguientes:  El actor prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico en calidad de personal administrativo desde el año 1997.  El Departamento del Atlántico, en virtud de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, en armonía con la Directiva Ministerial 10 de 2005 del Ministerio de Educación Nacional, dio inicio al proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial indexado en beneficio de sus empleados administrativos.  El Ministerio de Educación Nacional aprobó dicho proceso de homologación a través del Oficio No. 2009EE30647 del 3 de junio de 2009 y lo propio hizo el Departamento del Atlántico mediante el Decreto 208 del 24 de junio de 2009, a través del cual ordenó la nivelación salarial al personal administrativo de educación a la planta de personal del ente territorial.  La Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, a través de la Resolución 03853 del 26 de junio de 2009, asignó los correspondientes

códigos y salario mensual al actor.  El entonces Gobernador del Departamento del Atlántico ordenó al Secretario de Educación Departamental suspender el pago de la homologación y nivelación salarial hasta que se revisara todo lo hecho y se enmendaran los errores.  El Ministerio de Educación Nacional, mediante el oficio 2013EE34201 del 11 de junio de 2013, aprobó un nuevo estudio de homologación y fue así como la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, mediante la Resolución 02318 del 8 de octubre de 2013, revocó todos los actos administrativos relativos al reconocimiento y pago de homologación que habían sido expedidos en el 2011.

Actor: Julio Cesar Villa Vásquez

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laborales desde el 2000 hasta el 2009.  Tiene derecho al pago de los intereses moratorios del valor recibido por retroactivo salarial desde el 1997. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante citó como normas infringidas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 39 del Decreto 1042 de 1978; 151 del Código Procesal del Trabajo; 102 y 103 del Decreto 1848 de 1969; 1551, 1553 y 2514 del Código Civil; así como la Directiva Ministerial No. 10 de 2005 y la sentencia T-418 de 1996. En cuanto a los descuentos que considera indebidamente practicados explica que, a pesar de que la administración siempre ha afirmado que en realidad no se han aplicado, lo cierto es que sí se reflejan. Luego en la corrección de la demanda desistió de la pretensión de devolución de los descuentos que se efectuaron por aportes parafiscales y patronales ARP, por considerar haberse cancelado. 1.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Departamento del Atlántico se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que se opone a que se declare la nulidad del acto administrativo acusado por razones de hecho y de derecho indicadas en el acápite de excepciones. Está acreditado que mediante el acto acusado es decir la Resolución No. 00474 del 22 de enero de 2014, se le reconoció al actor la calidad de beneficiario dentro

del proceso de homologación de cargos y salarios, hasta junio de 2009, ordenándose un pago de $58.908.744, por concepto de valores retroactivos y allí también se dispuso el pago de la suma de $3.623.186, por concepto de aportes parafiscales y un pago por aportes patronales de $11.898.050. En cuanto a la solicitud de pago de intereses señala que esta petición es improcedente en la medida en que los valores reconocidos y pagados por concepto de retroactivo salarial fueron debidamente indexados y, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los intereses moratorios y la indexación son incompatibles por obedecer a la misma causa.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12015 - 12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co 4 Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de integración del contradictorio. 1.5 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 18 de mayo de 2018, negó las pretensiones de la demanda. Sus razones fueron las siguientes:  Está probado que el acto acusado reconoció la suma de $74’429.980 por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio de 2009 y que dicha suma fue debidamente indexada.

 También está probado que el actor no tiene derecho a la reliquidación del período 2000 a 2009.  El demandante debió haber hecho llegar al expediente los documentos relacionados con su vinculación laboral y las acreencias laborales que considera que no le fueron incluidas. 1.6 RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del actor presentó recurso de apelación y, al efecto, expuso las siguientes inconformidades concretas contra la sentencia de primera instancia:  El acto acusado no liquidó correctamente desde el 2000 hasta el 2009 lo correspondiente a bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías e indemnización por vacaciones, lo mismo que los días de descanso compensatorios no disfrutados dejados de cancelar.  Hay que comprobar el pago de las prestaciones solicitadas con el oficio o en su defecto con la inspección judicial y el perito o el contador (auxiliares de la justicia), por cuanto la entidad es quien tiene la documentación en sus archivos y al demandante no se le puede exigir tal carga.  Los intereses moratorios sí se causan en virtud del retardo en que incurrió la administración en empezar a cancelar desde el año 1997 el retroactivo o reajuste salarial de homologación pagado en el 2014. Esto reflejado en dos momentos: el primero, cuando el 29 de diciembre de 2011 se suspendió el pago por orden del Ministerio de Educación Nacional y, el segundo, por la mora en el pago del retroactivo, contada desde el momento en que debió adelantase y empezar a cancelarse dicho reajuste salarial, es decir desde 1993 cuando empezó a regir la Ley 4 de 1992.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Para esta agencia del Ministerio Público el problema jurídico se contrae a determinar si al demandante le asiste el derecho a la reliquidación solicitada por los años 2000 a 2009 respecto de factores salariales como bonificación por

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En el caso del Departamento del Atlántico se dio inicio al proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial indexado, atendiendo la citada ley y en armonía con la Directiva Ministerial 10 de 30 de junio de 2005 del Ministerio de Educación Nacional, con la cual se quiso hacer acompañamiento a las entidades territoriales que habían sido certificadas en educación, en el sentido de indicar las directrices para llevar a cabo la homologación del personal administrativo. Fue así cómo el Ministerio de Educación Nacional dio aprobación al proceso de homologación a través del Oficio No. 2009EE30647 del 3 de junio de 2009 y el Departamento del Atlántico ordenó, mediante el Decreto 208 del 24 de junio de 2009, nivelar salarialmente al personal administrativo de educación a la planta de personal del ente territorial. De igual forma la Secretaría de Educación del Departamento hizo lo propio asignando al actor código, grado y salario mensual mediante la Resolución 03853 del 26 de junio de 2009. 2.2.2 Sobre la improcedencia de intereses moratorios en obligaciones laborales como la de este caso: En casos similares a éste el Consejo de Estado ha rechazado la posibilidad de que se causen intereses moratorios dada la falta de norma expresa que así lo autorice. Veamos: En la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2017 en el expediente con radicado interno número 0905-15 por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado: “Por otro lado, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso,

teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios.

Actor: Julio Cesar Villa Vásquez

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12015 - 12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co 6 Recordemos que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto. (…), En conclusión: No es procedente el reconocimiento de intereses legales o moratorios por el no pago inmediato del valor correspondiente a la homologación y nivelación de la planta de personal administrativo reconocido a la señora Luz Elena de la Pava Correa”. En el mismo sentido, en sentencia dictada el 1 de marzo de 2018 en el expediente 73001-23-33-000-2014-00265-01 la misma Subsección ratificó: “Finalmente, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso,

teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios. Se debe precisar que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto.” 2.3. CASO CONCRETO Se encuentra demostrado que el actor prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico como personal administrativo desde el año 1997 y que la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, mediante la Resolución No. 00474 del 22 de enero de 2014, ordenó el reconocimiento y pago de sumas de dinero retroactivas a favor del personal administrativo objeto de homologación de cargos y nivelación salarial, en virtud de lo cual al actor se le reconocieron valores devengados e indexados por la suma de $74’429.980 que correspondieron al período 2000 a 2009. Con el recurso de apelación el demandante pretende: (i) que se reliquide dicha suma teniendo en cuenta los factores salariales reclamados y (ii) que se le reconozcan los intereses moratorios que reclama. A cada una de esas aspiraciones en segunda instancia se propone responder así:

2.3.1. Sobre la reliquidación de la homologación En criterio de esta Delegada, el valor del retroactivo salarial indexado por valor de $74’429.980, reconocido por concepto de la nivelación salarial y prestacional derivada de la homologación del cargo que el demandante ocupó en el nivel nacional y que fue transferido a la planta de personal administrativo del orden territorial, se liquidó correctamente. Las razones se explican a continuación.

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 Prima técnica.  Cesantías e intereses a las cesantías.  Indemnización por vacaciones.  Días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar. Al respecto, esta Agente del Ministerio Público encuentra que el actor no cumplió con la carga de aportar las pruebas que acrediten que efectivamente devengó los factores que considera que no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar. En ese sentido es relevante la extensa exposición del recurrente cuando en su escrito de impugnación se refiere a las dificultades que tuvo para acceder a los documentos que, según él, de haberse remitido al expediente habrían demostrado que efectivamente la parte actora devengó más de lo que fue objeto de nivelación. Luego, ante la constatada falta de prueba es del caso confirmar este aspecto de la decisión apelada. 2.3.2 Sobre la causación de intereses de mora Esta agencia considera que, en vista de que el ordenamiento jurídico no autoriza la causación de intereses moratorios para este tipo de situaciones, no es del caso ordenar su pago en sede judicial.

III. CONCEPTO

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derechos y las garantías fundamentales, solicita respetuosamente a la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, que CONFIRME el fallo de primera instancia por cuanto no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda. Del Señor Consejero Ponente,

DIANA FABIOLA MILLÁN SUÁREZ

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado (En comisión de servicios)

DFMS. MDBZ.

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