PGN - INTERESES MORATORIOS - Jurisprudencia de la corte constitucional

ACCIÓN CONTRACTUAL-Reconocimiento de lucro cesante por la parálisis de equipos e intereses moratorios SUSPENSIÓN DE OBRA-Para el reconocimiento del lucro cesante se toman los equipos necesarios para los nuevos trabajos En concepto del Ministerio Público se probó que entre 5 de febrero y 30 de abril de 1994 se presentó la suspensión de las obras, porque en la última fecha se dio la orden de reanudar frentes nuevos. Como señaló el a-quo y admite la apelación, para el reconocimiento del lucro cesante solamente se deben tomar los equipos que se necesitaban para los nuevos trabajos y no todos aquéllos que dejó el contratista en la obra, equipos que se determinan con base en el oficio 193527 suscrito por la interventoría y su anexo. INTERESES MORATORIOS-Se presentó demora en el pago de actas de obra y reajuste/INTERESES MORATORIOS-Jurisprudencia del Consejo de Estado El a-quo encontró que se presentó demora en el pago de actas de obra y de actas de reajuste, que había lugar a reconocer los intereses de mora que debían liquidarse en incidente posterior, para lo cual debían excluirse aquéllas actas objeto de las conciliaciones a las que llegaron las partes En la apelación INVIAS solicitó tener en cuenta que ya fueron conciliados y pagados intereses de varias de esas actas, que se determinen los intereses de mora que no han sido cancelados a la fecha y realizar cruce de cuentas, excluyendo aquellas que corresponden a cuentas por anticipo o pagos anticipados. Como afirma la entidad en la apelación no procedería el reconocimiento de intereses

de mora frente a las actas en las cuales se amortizó anticipo toda vez que los dineros del anticipo, a diferencia de los que se reciben como pago anticipado, son de la entidad administrados por el contratista que se amortizan con descuentos en las sumas que se deben cancelar por la contratante. En esos casos se impone acreditar que se ocasionaron perjuicios con el pago tardío de ese anticipo, lo que no se alega ni prueba en el sub judice. PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.833 (180012331000 2001 0034201)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 102 / 2013

Bogotá, D.C., 22 de abril de 2013.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 28.833 (180012331000 2001 0034201)

Acción Contractual

ACTOR: CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A.

DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVIAS Y OTROS.

Para efectos de la audiencia de conciliación citada de oficio por el Consejero Ponente, el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en

el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 26 de noviembre de 2001 (fl. 37 vto. C. 1) la sociedad Construcciones El Cóndor S.A. demandó al Instituto Nacional de Vías INVIAS, con las siguientes pretensiones: - Liquidar el contrato 640 de 1983 para la construcción del sector Quebrada Las Doradas – Depresión El Vergel, de la carretera Altamira Florencia, suscrito con ARINCO y cedido posteriormente a El Cóndor S.A. - Declarar el incumplimiento de INVIAS por el no pago oportuno de las actas mensuales de obra y condenar al pago de intereses de mora actualizados y a 2 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.833 (180012331000 2001 0034201) la tasa de 12% ordenando que los pagos recibidos se imputen primero a intereses y luego a capital. - Ordenar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato a favor del contratista por haber congelado la totalidad del valor básico en el cálculo de los ajustes de obra de las actas 177 a 179 desconociendo las estipulaciones del pliego de condiciones y haciendo una interpretación que desequilibra la balanza contractual en la suma de $108’479.647. - Decretar que se ha producido un hecho del príncipe que conduce al desequilibrio contractual por el pago de la contribución especial y en

consecuencia ordenar el pago total y completo de los valores retenidos a cauda de la contribución de que trata la ley 104 de 1993, incorporada en las actas 137 de noviembre de 1995 a 131 de enero de 1997. - Decretar que el Instituto Nacional de Vías incumplió el contrato por haber sido causante de las parálisis de las obras y por ello deberá indemnizar al contratista por disponibilidad de medios y recursos a causa de la suspensión. - Ordenar que todas las sumas se actualicen y condenar a INVIAS en costas. 1.2. Contestación de la demanda (fls. 63 a 73 c. 1). Se pronunció sobre los hechos y como razones de la defensa señaló: - Frente a la contribución de la ley 104 al adicionar el contrato en valor las partes manifestaron su voluntad de forma libre teniendo en cuenta la obligación de cancelar la contribución. - En cuanto a los intereses de mora por pago tardío de actas de obra indicó que sería el tribunal el que determine los elementos para su reconocimiento y la forma de liquidarlos. 3 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.833 (180012331000 2001 0034201) - Sobre la congelación de ajustes de obra sostuvo que el contratista le daba una interpretación desviada a la cláusula décima primera parágrafo tercero, la cual es explícita y no se presta a interpretaciones. - En relación con la disponibilidad de medios y recursos por suspensión de

actividades de explanación, se refirió a la resolución del INDERENA de suspender actividades de explanación por afectación ambiental y señaló que el contratista era consciente que tenía mucho equipo que no tenía dónde utilizarlo y no lo trasladó; que no existe certeza de los equipos que realmente estuvieron inactivos por lo que es necesario que la firma de interventoría conceptúe. Y agregó que la contratista también era responsable de la suspensión porque venía realizando un inadecuado manejo ambiental y no hizo esfuerzos para trasladar lo equipos - De igual forma indicó que con los contratos adicionales la contratista se benefició pues superó las expectativas de cantidades de obra, obtuvo utilidades que compensaron ampliamente las supuestas pérdidas ocasionadas con la suspensión de la explanación. 1. 3. Fallo de Primera Instancia. (fls. 135 a 151 c. 6) El Tribunal Administrativo del Caquetá1 declaró liquidado el contrato de obra pública 640 de 1983 con saldo de $0 pesos para las partes y condenó en abstracto a la demandada: a) al pago del lucro cesante causado por la parálisis de los equipos con la suspensión parcial de la obra de apertura de frentes de trabajo y b) a cancelar los intereses de mora por el pago tardío de las sumas contenidas en las actas de obra y en las actas de ajuste de obra. Negó las restantes pretensiones. Analizó las obligaciones de los contratantes y afirmó que el cobro de la contribución de la ley 104 de 1993 no constituye un factor que haya dado lugar a la alteración de la economía del contrato, le haya privado de ganancia o le haya producido pérdida, que el tributo se incluyó en los contratos adicionales en donde

se fijó la utilidad de 8% y por AUI 20%; el hecho del príncipe constituido por las 1 Sentencia de 15 de junio de 2004 4 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.833 (180012331000 2001 0034201) leyes 104 de 1993, 241 de 1994 y 410 de 1997 dejó de ser un hecho imprevisto para el contratista en los contratos adicionales que fueron posteriores a las leyes. En cuanto a la ruptura del equilibrio contractual por la congelación de precios básicos acordados y en relación con las actas 177 a 179 tampoco le dio la razón al actor al señalar que la cláusula 11 determinaba dos forma para ello. Respecto de la suspensión en la ejecución del contrato encontró que la interventoría por oficio de 16 de julio de 1993 ordenó suspender apertura de nuevos frentes y el 4 de mayo de 1994 autorizó reanudación. Señaló que correspondía a la Nación Ministerio de Obras elaborar el estudio ecológico y ambiental y obtener la licencia ambiental y no lo hizo, que por ello se ordenó la suspensión de obras, de ahí que fue culpa de la entidad que se paralizara la ejecución del contrato en nuevos frentes. En cuanto al período de paralización dijo que cuando concluyeron los trabajos abiertos se produjo el cese, y que según comunicación del interventor fue a partir del 5 de febrero de 1994 hasta el 30 de

abril de ese año. Encontró que no fue la totalidad del equipo el que permaneció disponible y que se trató de los señalados por el interventor en el oficio 193527 de 28 de agosto de 2000 (fl. 98 c. 2), quien afirmó que los demás equipos fueron retirados al reanudarse la obra porque no se necesitaban y que el contratista no acató las recomendaciones acerca de no requerirlos ante las nuevas reglas de explanación. Afirmó el Tribunal que el contratista no podía valerse de su inactividad y culpa para que la administración le cubra un lucro que se generó por su causa. Dispuso condenar en abstracto por este concepto, tomando 8 horas días y con base en el precio hora que para la época tenía asignado el Ministerio de Obras para cada equipo, lo que debe demostrar la actora en el incidente. Obtenido el precio total se actualizará. En lo referente a la mora en el pago de las actas encontró que desde el acta de obra 126 de diciembre de 1994 se presentó demora en el pago y también el pago de actas de reajuste en actas de 1994 a 1999. Que las partes celebraron un 5 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.833 (180012331000 2001 0034201) acuerdo de pago el 6 de mayo de 1996 (fl. 160 c. 2) y con base en él se celebró

conciliación al día siguiente (fls. 158 a 189 c. 2) y después llevaron a cabo otro acuerdo de pago tácito que concluyó con otro pago pero sin determinar la forma de imputación de ese pago (fls. 440 a 453 c. anexos de la dda). Que como se incurrió en mora se deben pagar los intereses conforme al art. 4-8 de la ley 80 de 1993 que se calculan como lo señala el art. 1 del decreto 679 de 1994, determinando en incidente posterior las actas de obra y de ajuste que fueron pagadas con mora, excluidas las que fueron objeto de las dos conciliaciones y con las restantes se liquidan los intereses teniendo en cuenta que los pagos que realizó el demandado se imputen a intereses y lo que resta a capital. En relación con la liquidación del contrato señaló que en el acta de recibo definitivo de la obra realizada los días 9 a 11 de junio de 1999 (fl. 189 a 213 c. anexos dda.), con intervención de INVIAS, interventoría y contratista, se deja constancia que las obras recibidas cumplen las especificaciones, diseños, etc., y atendiendo el certificado de pagos emitido por los jefes de las divisiones de tesorería y contabilidad de INVIAS (fls. 62 a 68 c. 2), se podía liquidar el contrato con saldo a 0 porque el valor total de la obra es igual al valor total pagado. Afirmó el a-quo que como no existían acta de obra ni actas de ajuste pendientes de pago ni pretensión encaminada a ese fin, se declaraba a las partes a paz y salvo por tales conceptos; que el demandado no adeudaba al contratista ninguna

suma por concepto de reembolso del impuesto de guerra, ni por concepto de ajuste de obras en las actas 177 a 179 porque el ajuste de precios aplicados a estas se hizo conforme a las estipulaciones contractuales. Concluyó que a cargo de INVIAS se imponía condena en abstracto para el pago de lucro cesante de los equipos que se paralizaron en el tiempo de suspensión de la apertura de trochas o frente y para el pago de intereses de mora por incumplir las obligaciones a su cargo en el pago de las actas de obra y actas de ajuste. 1.4. Apelación. (fls. 154 y 155 c. 6) INVIAS apeló la sentencia únicamente en lo relacionado con la condena por lucro cesante por la parálisis de los equipos y los 6 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.833 (180012331000 2001 0034201) intereses de mora. Frente al primero alega que el contratista no acató las recomendaciones del interventor y no retiró los equipos ante las reglas de la autoridad ambiental y que no puede valerse de su propia culpa. Pidió no reconocer el lucro cesante o limitarlo a un tiempo máximo de 31 días, 8 horas diarias para los equipos que se mencionan en la sentencia y señaló que para establecer la tarifa horaria se deberá revisar el precio hora que tenía el Ministerio de Obras Públicas para la época o

utilizar una fórmula que tiene la Asociación Colombiana de Ingenieros Civiles considerando únicamente los costos de propiedad y los costos de bodegaje, y después actualizar el valor con el ipc. Respecto de la liquidación de intereses de mora por el pago tardío de actas de obra y actas de ajuste solicitó tener en cuenta que ya fueron conciliados y pagados intereses de varias de esas actas, que se determinen los intereses de mora en el pago que no han sido cancelados a la fecha y realizar cruce de cuentas, excluyendo aquellas que corresponden a cuentas por anticipo o pagos anticipados. 1.5. Conciliación. Por auto de 14 de marzo de 2013, de conformidad con la facultad oficiosa -art. 43 de la ley 640 de 2001-, el Consejero Ponente fijó el 25 de abril de 2013 (11:00 a.m.) para llevar a cabo audiencia de conciliación.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico. Como la demandada es apelante único la segunda instancia se limita a sus argumentos de impugnación, esto es si hay lugar al reconocimiento, en incidente, de lucro cesante a favor de la demandante respecto de la parálisis de equipos, así como el reconocimiento de intereses de mora en pago de actas. 7 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co

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(180012331000 2001 0034201) 2.2. El contrato Contrato 640 de 1983. Construcción del sector Quebrada Las Doradas Depresión El vergel, de la carretera Altamira – Florencia, suscrito entre el Fondo vial nacional y la sociedad Arinco (fls. 147 a 160 vto. anexo dda.). Se suscribieron 16 contratos adicionales: entre 1986 y 1998 –por medio del cual se prorrogó el plazo hasta el 30 de mayo de 1999- (fls. 161 a 188 anexo dda.). A través del contrato 0721 de 22 de octubre de 1991 ARINCO S.A, cedió a Construcciones El Cóndor S.A, el contrato 640 de 1983 y sus adiciones, con la aceptación del Fondo Vial Nacional (fls. 169 a 170 anexo dda.). 2.3. Los temas objeto de apelación 2.3.1. Parálisis de equipos Está acreditado que por decisión de la autoridad ambiental (por cuanto el Ministerio de Obras Públicas debía presentar el plan de restauración y el plan de manejo ambiental) desde julio de 1993 se ordenó a la contratista la suspensión de trabajos nuevos y continuar con los frentes abiertos; que según informe de la interventoría la suspensión de las obras culminadas las labores de explanación se produjo entre el 5 de febrero y el 30 de abril de 1994, lapso en el que la contratista mantuvo equipos disponibles sin utilizar, pese a que la interventoría después de dar instrucciones sobre modificaciones le señaló que solo se requería parte de

aquéllos. Estas afirmaciones tienen respaldo en los siguientes medios de prueba  Oficio de 16 de julio de 1993, por medio del cual Integral Ingenieros Constructores (interventor del contrato) le transcribe oficio del Ministerio de Obras en el que indica que se debe suspender de inmediato la apertura de nuevos frentes de explanación (trocha), pero puede continuar la 8 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.833 (180012331000 2001 0034201) totalidad de las labores en los frentes ya comenzados. Y le informa que en consecuencia se debe reprogramar la obra de acuerdo con el saldo actual de las reservas para 1993 (fl. 513 anexo dda).  Por oficio de 19 de julio de 1993 la contratista contestó dando por recibido el oficio y solicitando instrucciones para incrementar actividades en otros ítems (fl. 514 anexo dda).  Resolución 0729 de 14 de septiembre de 1993 del INDERENA, por medio de la cual requiere al Ministerio de Obras Públicas y Transporte para que suspenda las obras que viene realizando con la construcción de la carretera Florencia – Suaza – Altamira, indicando que no podrá adelantar ninguna actividad de explanación del tramo no construido hasta que no presente, evalúe, apruebe y disponga de los recursos financieros para la ejecución del Plan de Recuperación Ambiental y obtenga licencia para

el tramo faltante. Que el Ministerio debía presentar al INDERENA dentro de los 3 meses siguientes el Plan de Recuperación Ambiental, el Estudio Ecológico y Ambiental, entre otros (fls. 69 a 71 c. 2). – por Resolución 046 de 7 de abril de 1994, proferida por el Ministerio de Medio Ambiente se aprobó el plan de restauración y el estudio de impacto ambiental presentados por el Ministerio de Obras Públicas. Indica que fue presentado en noviembre de 1993 y febrero de 1994 (fls. 527 a 531 anexo dda.; 72 a 76 c. 2). por resolución 1116 de 28 de septiembre de 1995 se otorgó al ciencia ambiental al INVIAS fls. 77 a 82 c. 2).  El 12 de enero de 1994 la contratista informa a la interventoría que a partir del oficio de suspensión, durante los 6 meses siguientes, han dado cumplimiento a todas las instrucciones y recomendaciones como consecuencia del estudio de impacto ambiental; que el 22 de diciembre de 1993 quedaron terminados los trabajos de explanación que podían ejecutarse y señala que se encuentran disponibles 11 buldózeres a la espera de lo que se defina en relación con la continuación de la obra; solicitan concepto para definir de situación de equipo y personal (fls. 520 y 521 anexo dda.). 9 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

Expediente No. 28.833 (180012331000 2001 0034201)  Oficio de 23 de febrero de 1994 de la contratista a la interventoría indicando que a partir del 1 de febrero se encuentran disponibles 7 bulldózer, que otros dos solo desarrollan pequeñas actividades, que retiraron uno y que están disponibles también 2 rock drill y un compresor (fls. 522 anexo dda., 90, 91, 95 c. 2).  Oficio de 28 de febrero de 1994 de la interventoría a la contratista en el que informa sobre la modificación al sistema de excavación y se refiere al cambio de equipo a utilizar bajo las nuevas pautas y le comunica que no proceden los planteamientos del oficio de 23 de ese mes “ya que un cambio de equipo como el que debe producirse, no implica necesariamente que se genere disponibilidad del mismo” (fls. 88, 96 c. 2).  Por oficio de 4 de mayo de 1994 la interventoría se dirige a la contratista autorizando a reanudar los trabajos de explanación en el sector (fls. 532 anexo dda; 86, 98 c. 2).  Por oficio de 28 de agosto de 2002, la firma Integral informa al Tribunal que por resolución 0729 de 14 de septiembre de 1993 el INDERENA ordenó al Ministerio de Obras Públicas y Transporte la suspensión temporal de las actividades de explanación y la apertura de nuevos frentes de excavación en la carretera hasta que se presentara plan de recuperación ambiental; que la interventoría informó al contratista la decisión y éste suspendió la apertura de nuevos frentes de excavación y avance de trocha,

mientras que la explanación que se estaba desarrollando continuó ejecutándola normalmente. Para ello contaba en la obra con equipo convencional de explanación utilizado en la época y ofrecido en la licitación. Que el contratista concluyó en los primeros días de febrero de 1994 los trabajos de explanación y por comunicación de 23 de febrero de ese año presentó la relación de equipos que tenía disponible en la obra; la interventoría en su comunicación 361 de 28 de febrero de 1994 le manifestó que ante las exigencias de tipo ambiental debía adaptar sus equipos a las necesidades y que por tanto no encontraba necesario tener disponible 10 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.833 (180012331000 2001 0034201) el equipo relacionado en la comunicación referida de 23 de febrero, a pesar de que no se necesitaban todos los equipos la contratista los mantuvo disponibles en la obra. Agrega que el INVIAS mediante comunicación 5824 de 29 de abril de 1994, reconfirmada por carta de la interventoría de 4 de mayo de 1994 autorizó a la contratista a reanudar los trabajos y la contratista retiró parte del equipo que reportaba disponible y que bien pudo llevarse desde el comienzo de la suspensión (3 bulldózer, 1 rock drill y un compresor). Por último indica que según los registros la suspensión de los trabajos de explanación se produjo entre el 5 de febrero y el 30 de abril de 1994 (fls. 84 y 85, 92 y 93 c. 2).

En concepto del Ministerio Público se probó que entre 5 de febrero y 30 de abril de 1994 se presentó la suspensión de las obras, porque en la última fecha se dio la orden de reanudar frentes nuevos. Como señaló el a-quo y admite la apelación, para el reconocimiento del lucro cesante solamente se deben tomar los equipos que se necesitaban para los nuevos trabajos y no todos aquéllos que dejó el contratista en la obra, equipos que se determinan con base en el oficio 193527 suscrito por la interventoría y su anexo fls. 92 a 94 c. 2. Adicionalmente, los días a reconocer se deben limitar a aquéllos en los que cada equipo permaneció disponible, pues unos estuvieron hasta el 30 de abril y otros hasta marzo fl. 94 c. 2. Para la actualización de las sumas se deberá aplicar la fórmula utilizada por el Consejo de Estado para reconocer la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (indexación). 2.3.2 Intereses de mora por pago tardío de actas (i) El a-quo encontró que se presentó demora en el pago de actas de obra y de 11 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.833 (180012331000 2001 0034201) actas de reajuste, que había lugar a reconocer los intereses de mora que debían liquidarse en incidente posterior, para lo cual debían excluirse aquéllas actas

objeto de las conciliaciones a las que llegaron las partes (ii) En la apelación INVIAS solicitó tener en cuenta que ya fueron conciliados y pagados intereses de varias de esas actas, que se determinen los intereses de mora que no han sido cancelados a la fecha y realizar cruce de cuentas, excluyendo aquellas que corresponden a cuentas por anticipo o pagos anticipados. (iii) De los medios de prueba se tiene:  Acta de conciliación entre el INVIAS y los contratistas -proceso 73 ARINCO y CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR contra INVÍAS. 27 de marzo de 1996. Objeto reconocimiento y pago de intereses de mora por la no cancelación oportuna de comprobantes de pago en desarrollo del contrato 640/83. (fls. 369 a 380 anexo dda., 158 a 169 c. 2). Diligencia de audiencia ante Procuraduría Judicial (fls. 170 a 173 c. 2) y auto de 11 de diciembre de 1996 del Tribunal Administrativo de Caquetá por medio del cual aprueba la conciliación (fls. 174 a 189 c. 2).  Oficio 09123 de 18 de abril de 2000 por medio del cual INVIAS – Tesorería y Contabilidadremite a la sociedad actora la relación de pagos efectuados en el contrato 640/83 (fls. 381 a 388 anexo dda.).  Correspondencia cruzada entre los co – contratantes respecto del pago de intereses moratorios a 31 de marzo de 2000 (fls. 389 a 419 anexo dda.)  El 11 de diciembre de 2000 la sociedad Construcciones El Cóndor S.A.

presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial, aduciendo que se concilió hasta el acta 2831-0 de 1994 y que a partir de ahí hasta la de mayo de 1999 (que terminó el contrato) no quedaron incluidas en al conciliación y no se pagaron oportunamente (fls. 420 a anexo dda.) Ver 12 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.833 (180012331000 2001 0034201) también fls. 455, 456 ib; 21 a 33 c. 2). En las audiencias no se llegó a acuerdo (fls. 459 y 460 anexo dda; 35 y 36 c. 2).  Comprobantes de pago, Acta mensual y actas de ajuste (fls. 461 a 483 anexo dda.). (fls. 484 a 511 anexo dda.).  Certificación de pagos por contrato 640 de 1983 remitida con oficio de 25 de junio de 2002 (fls. 61 a 68 c. 2).  Oficio 34837, de 18 de diciembre de 2000 por medio del cual INVIAS remite a El Cóndor S.A. cuadro de intereses moratorios del contrato 640 y otro y le comunica que si al 29 de diciembre de 2000 no se ha utilizado los saldos de los registros de reserva de 1999 de los contratos en mención, éstos se

pierden y por ello le pide presentar urgentemente las respectivas cuentas de intereses moratorios para que no se pierdan los recursos (fls. 440 a 445 anexo dda.)  La sociedad contratista, por oficio de 28 de diciembre de 2000 responde anexando los cuadros de intereses y el respectivo comprobante de pago con corte a diciembre de 2000. Afirma que en desarrollo del contrato 640/83 se generaron intereses por mora en el pago de las actas 126, RD 124, 128, 136, RD 133, 137, 138, 143 y 152. Que “únicamente se concilian las cuentas contenidas en los cuadros mencionados a efectos de agotar la reserva existente”, que el resto quedaba pendiente de pago a conciliarse ante la procuraduría judicial según documento radicado el 11 de diciembre de 2000 (fls. 446 a 452 anexo dda.) En este aspecto la sentencia se deberá confirmar en cuanto dispuso que en incidente posterior se liquiden los intereses de mora (art. 8-4 ley 80 y decreto 679) por los pagos efectuados después de los 30 días siguientes a la presentación de las actas mensuales de obra2, excluyendo todas aquéllas actas que ya fueron 2 SECCION TERCERA, el 7 de octubre de 2004. Radicación número: 25000-23-26-000-2002-1614-01(23989), “- La obligación mencionada es expresa, pues aparece como manifiesta de las facturas presentadas ante la entidad. También es clara pues el valor debido se encuentra discriminado en las facturas y es soportado por las actas suscritas por el

director del proyecto y el interventor; así mismo, la obligación es exigible por lo que se expondrá a continuación: 13 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 28.833 (180012331000 2001 0034201) objeto de conciliación. Como afirma la entidad en la apelación no procedería el reconocimiento de intereses de mora frente a las actas en las cuales se amortizó anticipo toda vez que los dineros del anticipo, a diferencia de los que se reciben como pago anticipado, son de la entidad3 administrados por el contratista que se amortizan con descuentos en las sumas que se deben cancelar por la contratante. En esos casos se impone acreditar que se ocasionaron perjuicios con el pago tardío de ese anticipo4, lo que no se alega ni prueba en el sub judice. La SECCIÓN TERCERA, en sentencia de 29 de enero de 2004. Radicación número: 25000-23-26-000-1993-08696-01. Proceso número: 10.779, precisó: “3.3.9 Inversión del anticipo (…) Se tiene así que el anticipo no se pactó como el pago anticipado de una suma de dinero al contratista, la cual, por lo mismo entraría a su patrimonio, pues de haber sido ello así, no se hubieran pactado la referidas exigencias tendientes a asegurar la inversión del dinero en la ejecución de la obra, ni se hubiera acordado la amortización, como una forma de incorporar al patrimonio del contratista la suma

entregada anticipadamente con las cuentas parciales. En relación con la naturaleza del anticipo, se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades; así en sentencia proferida el 13 de septiembre de 1999, expediente 10.607, al revisar la legalidad del acto por medio del cual la entidad declaró la - Como se dijo anteriormente, una obligación es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar sometida a plazo o condición. En el caso concreto la obligación consta en las cuentas de cobro presentadas por el contratista por medio de las cuales se cobra las actas de reajuste mencionadas. En relación con la exigibilidad de las mismas, es necesario mencionar que, una vez radicada la cuenta, la entidad contaba con el término prudencial de un mes para pagarla (pie de página - Consejo de Estado, Sección tercera, Providencia 31 de marzo de 2003, Exp. No. 8972), es decir, que la factura es exigible un mes después de la fecha de presentación sin que se haya producido el pago correspondiente, entonces la entidad se constituyó en mora.” 3 SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. 4 de octubre de 2006. Radicación numero: 11001-03-06-000-2006-0009000(1773) “b) La referencia al anticipo y al pago anticipado: El concepto de la Dirección de Presupuesto también señala que, para el caso de las obligaciones de resultado, ha de tomarse en consideración si los recursos se entregan a la entidad contratista (FONADE) a título de anticipo o a título de pago anticipado, para concluir que, en el primer caso, los rendimientos siguen siendo de la entidad contra