PGN - INTERESES MORATORIOS - Reconocimiento al pago tardío del retroactivo de la homologac

INTERESES MORATORIOS-Reconocimiento al pago tardío del retroactivo de la homologación y nivelación salarial. INDEXACION-Sobre el valor pagado a título de retroactivo y nivelación salarial. INTERESES MORATORIOS-Antecedentes normativos en los casos de homologación y nivelación salarial. INTERESES MORATORIOS-No hay lugar a reconocimiento en el caso sub lite/INTERESES MORATORIOS-Deben estar consagrados en norma expresa. Finalmente, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se configuran los intereses moratorios. Se debe precisar que, por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto. Por tanto, el Ministerio de Educación Nacional mediante Directiva Ministerial 10 de 30 de junio de 2005, en el ejercicio de una actividad de acompañamiento a las entidades territoriales que habían adelantado su proceso de certificación en educación, señaló las directrices para llevar a cabo la homologación de cargos y la nivelación salarial del personal administrativo, y determinó los criterios y pasos a tener en cuenta en dicho proceso. Así mismo, señaló que la deuda por concepto de retroactividad

en aquellos eventos en que la homologación y consecuente incorporación conllevara la nivelación de salarios, cuando no procediera la incorporación horizontal, se asumiría con recursos del sistema general de participaciones previa disponibilidad presupuestal, y si no existía disponibilidad, serían de cargo de la Nación. Si el respectivo municipio homologó e incorporó al personal administrativo contrariando el orden jurídico, respondería con sus recursos propios INTERESES MORATORIOS-Se sustenta erróneamente en el artículo 1617 del código civil/PROCEDENCIA DE INTERESES MORATORIOS-Jurisprudencia del Consejo de Estado. AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA-Potestad de la administración para definir una situación jurídica sin la intervención de los jueces/AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA-Conocido también como privilegio de lo previo. No está de más recordar que la autotutela de la Administración consiste en la potestad o prerrogativa que tiene la administración pública, por regla general, de definir una situación jurídica y, por consiguiente, de crear, modificar o extinguir una situación jurídica sin tener que acudir a los jueces. El principio del privilegio de lo previo o de autotutela impide que los jueces controlen la actividad administrativa sin que previamente se le haya dado la oportunidad a la estructura administrativa de definir la situación jurídica mediante un acto administrativo. El privilegio de lo previo está íntimamente relacionado con la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa, la cual entraña que sólo cuando el interesado en la decisión la hubiere discutido, en el sub lite ante el Departamento de Caldas-Ministerio de Educación, podrá acudir ante la jurisdicción a cuestionar la legalidad de ese acto,

exigencia que, por demás, tiene entre sus finalidades la de favorecer potencialmente al mismo interesado. Así, no hay lugar a reclamar directamente ante la jurisdicción un derecho, cuando previamente no se ha reclamado ante la administración, y mucho menos concederlo de oficio por el juez de conocimiento. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA-Como requisito de procedibilidad para acudir a los jueces.

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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CONCEPTO No.

IUS PGN E-2020-519823

Bogotá, D, C, 27 de octubre de 2020. Doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Consejero ponente Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A

E. S. D.

Referencia: Exp No. 17001-23-33-000-2016-00976-01 (5787-2019)

Demandante: Luis Gonzaga Echeverry Restrepo

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Municipio

de Manizales, Secretaria de Educación Asunto: Intereses moratorios Actuación: Concepto frente al recurso de apelación interpuesto. Este Ministerio Público hace su intervención de la siguiente manera:

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda El demandante, señor Luis Gonzaga Echeverry Restrepo por intermedio de su apoderado interpuso demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, con el fin de que se declara la nulidad del oficio No. SEM-UAF-2063 del 18 de julio de 2016, acto por medio del cual se negaron los intereses moratorios generados,

según el demandante, por el pago tardío del retroactivo de la homologación y nivelación salarial. 1.2 Hechos Conforme al escrito de la demanda, se establecieron los siguientes hechos por el demandante: 1. “Mi mandante, LUIS GONZAGA ECHEVERRY RESTREPO, prestó sus servicios al Estado Colombiano en la Secretaria de Educación del Municipio de Manizales, en calidad de personal Administrativo.” 2. “Mediante Decreto 011 de 20 de enero de 2004, el Municipio de Manizales adoptó la planta de cargos y personal que laboraba en el Departamento de Caldas, a la planta central de la administración Municipal a partir del 01 de enero de 2003, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones.” 3. “El honorable Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto Nro. 1607 de 09 de diciembre de 2004, indicó que las entidades territoriales dentro del proceso de descentralización del servicio educativo, debían, previa homologación, efectuar la correspondiente nivelación salarial, dejando establecido que el mayor valor del nivel salarial debía ser cubierto por la nación.” 4. “En el año 2008, la Alcaldía de Manizales / Secretaría de Educación, efectuó el estudio técnico de Homologación y Nivelación de cargos, el cual fue aprobado mediante Oficio No. 2007EE6185 del 21 de diciembre de 2007, proferido por la Directora de Descentralización del Ministerio de Educación Nación. 5. “Como consecuencia de lo anterior, el Municipio expidió el Decreto No. 083 del 11 de marzo de 2008, por medio del cual se homologan y nivelan

salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación, Financiados con Recursos del Sistema General de Participaciones.” 6. “Mediante Resolución No. 480 de abril 11 de 2014, el Ministerio de Educación Nacional, a través de la Secretaria de Educación Municipal, canceló a favor de mi representado el pago de un retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial, indicando de forma expresa en su artículo primero la fecha de constitución de la obligación, esto es, desde el 01 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2011.” 7. “Es decir que la obligación de reconocer el pago de la homologación salarial, inicia a partir del 01 de enero de 2003” 8. “Según consta en certificación de pago expedida por la Secretaría de Educación, el retroactivo conocido en la Resolución No. 480 de abril 11 de 2014, correspondiente a la suma de $78.551.964, se liquidó a partir del 1 de enero de 2003 hasta el año 2011, pago que fue efectuado solo hasta el mes de mayo de 2014.” 9. “Como puede apreciarse en el certificado de pago, el retroactivo reconocido en la Resolución Nro. 480 de abril 11 de 2014, fue reconocido tardíamente y cancelado solo hasta el mes de Mayo de 2014.” 10. “La NO nivelación salarial y en consecuencia el pago tardío del retroactivo, genera el pago de intereses moratorios tal como lo establece los artículos 1608, 1617, 1649 del Código Civil y demás concordantes.”

11. Menciona el demándate que radicó solicitudes el día 24 y 27 de julio de

2015, al igual que también radicó solicitud el día 21 de octubre de 2015, todas solicitando el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el pago tardío del retroactivo por Homologación y Nivelación salarial. 12.La Secretaría de Educación Municipal niega el derecho mediante oficio SEM-UAF-2063 del 18 de julio 2016, argumentando como sustento un concepto emitido por el Ministerio de Educación Nacional bajo la misma línea. 13.“Del total de la deuda cancelada a mi representado, esto es, $78.551.964,00 la Entidad reconoció como valor neto sin indexación : $65.543.919.00 luego entonces, los intereses aquí reclamados deben reconocerse y calcularse con base en este último valor.” 1.3. Pretensiones Conforme al escrito de la demanda, el actor solicitó se accedan a las siguientes pretensiones:

1. Que se declare la nulidad del acto (presunto o expreso), por medio del cual desconocieron y negaron los intereses moratorios generados con ocasión al pago tardío del retroactivo de la homologación y nivelación salarial. 2. “Se condene a la Secretaria de Educación del Municipio de Manizales y la Nación – Ministerio de Educación Nacional, a pagar al actor los intereses moratorios a que tiene derecho, correspondiente a los años 2003 a 2011, liquidados con base al intereses bancario corriente, desde la fecha de su causación hasta la fecha efectiva de pago; en consideración a que, el pago de la nivelación salarial debe hacerse al igual que el salario, por periodos de treinta (30) días, por tanto, una vez ocurrido dicho vencimiento, su no

pago genera automáticamente la obligación de cancelar los intereses aludidos.” Contestación de la demanda El representante judicial del Municipio de Manizales, respondió la demanda argumentando que: “Me opongo a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones del demandante contra la entidad territorial, la cual carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que los procesos de reconocimiento de homologación y posteriormente de nivelación salarial del personal administrativo adscrito a su planta, se adelantó en acatamiento y con observancia de los criterios e instrucciones definidos para tal efecto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional y por la fiduciaria que realizó el desembolso por dichos conceptos.” “(…) teniendo en cuenta la naturaleza jurídica que da origen al derecho de homologación y nivelación salarial del demandante, es claro que la obligación en el contenida no es de tracto sucesivo, no es un canon, ni una renta, ni una pensión periódica, por lo cual no causa intereses de mora a los que se refiere los artículos 1608,1617, 1649 del Código Civil que sustentan las pretensiones del demandante” El representante judicial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, respondió la demanda argumentando que: “Me opongo a la prosperidad de la totalidad de pretensiones deprecadas en la demanda, por carecer de sustento legal que las respalde, teniendo en cuenta que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, no es el titular de las obligaciones pretendidas por vía de restablecimiento del derecho.” 1.3 Primera instancia El anterior asunto le correspondió resolverlo al Tribunal Administrativo de Caldas,

quien en sentencia del 2 de agosto de 2019, reconoció la indexación del valor pagado a título de retroactivo por homologación y nivelación salarial menos el valor correspondiente a la indexación ya reconocida. Y negó las pretensiones de la demanda, argumentando que: “(…) se observa que el proceso de nivelación salarial para el caso concreto tuvo su fundamento en la necesidad legal de incorporar el empleo de la parte demandante, que era de orden nacional, a la planta de cargos del municipio, y que ante la diferencia salarial y prestacional entre uno y otro, debían reconocerse los mayores valores resultantes de dicha homologación actualizados al momento del pago sin que el mismo tuviera la connotación de pago tardío de una obligación” “Para que un empleado o servidor de cualquier entidad pública, valga señalar del sector de la educación, tenga derecho a percibir intereses moratorios por el no pago oportuno de sus emolumentos, verbi gratia, los intereses por pago retardado de cesantías, tal circunstancia debe estar expresamente señalada en las disposiciones que reglamentan el régimen prestacional.” “Revisadas que regulan el sistema prestacional, se observa que ellas no regulan de manera expresa y concreto, el derecho a reclamar intereses moratorios por pago tardío de una homologación y nivelación salarial.” “Así pues, la actora no tiene derecho al reconocimiento de intereses por pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial y, en tal sentido, habrán de negarse las súplicas de la demanda.” “Al haberse demostrado que a la parte demandante le fueron indexadas las sumas reconocidas a título de nivelación salarial - como se indicará en el capítulo de hechos probados-, resulta igualmente improcedente ordenar el

reconocimiento de intereses moratorios sobre valores ya indexados, dada la incompatibilidad que existe entre estos dos conceptos.” “No obstante la Sala advierte que con la Resolución No 480 del 11 de abril de 2014, le fue reconocido a la parte actora un valor por indexación por el periodo comprendido entre los años 2003 y 2011.” “Ahora bien, desde el día siguiente a la fecha final de indexación – 31 de diciembre de 2011 – hasta la fecha del pago efectivo – 1 de mayo de 2014-, existe un lapso que no fue indexado, lo que en sentir de esta Sala amerita ordenar la respectiva actualización en la forma que se dispondrá más adelante, haciendo uso de la facultad extra petita y por razones de equidad y justicia.” 1. 4 Recurso de Apelación Frente a la anterior decisión, el Sr. Jairo Ivan Lizarazo Avila, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, presentó recurso de apelación bajo las siguientes consideraciones: “No puede afirmarse que el pago retroactivo por homologación y nivelación salarial NO tuviera la connotación del pago tardío de una obligación, pues está probado que si el mismo se causó con la certificación de la entidad territorial para la administración del personal y su subsecuente incorporación en el año en el año 1997, no es lógico ni ajustado a las reglas del derecho, decir que si un emolumento salarial causado desde esta época es cancelado en el año 2014, el mismo tenga la connotación de pago tardío.” “De otra parte, la obligación de pagar oportunamente los salarios, y en caso de no hacerlo, el asumir unos intereses de mora, es un derecho que se

deriva directamente de la Constitución, y debe cumplirse automáticamente por los empleadores y/o entidades responsables, sin necesidad de requerimiento judicial.” “El juzgador reconoce, que las sumas pagadas fueron indexadas y por tanto concluye que no es válido reconocer los intereses de mora, pero pierde de vista que la condena que realmente resarcirá los perjuicios causados por el paso del tiempo, sería los intereses de mora; emolumentos que durante los alegatos de conclusión, se solicitaron se pagaran de forma referente y favorable, en lugar de la indexación, debido a la injustificada demora en el pago de dichas acreencias laborales” “Respetable resulta el criterio del alto Tribunal, pero no puede este órgano de cierre venir a encubrir el desgreño administrativo del Estado, la dispensa tramitología, las trabas burocráticas, y el mismo ejercicio de la politiquería que reina en el Estado, para con ello, blindar la irresponsabilidad estatal de cancelar sus acreencias laborales en tiempo, pues sencillamente conforme lo manda la ley, cuando las obligaciones no se pagan en oportunidad incurren en moratoria.” Recurso de apelación presentado por el apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Educación. “(…) si se generó un costo que, señala el a quo, es una indexación monetaria por el retardo por parte del Municipio de Manizales en el pago del retroactivo ya reconocido, dicho costo excesivo no es atribuible a mi mandataria pues no estaba en manos de ella realizar el pago como si en la del ente territorial, quien era la encarga de realizar el desembolso y fue quien demoró en la cancelación del retroactivo e indexación ya avalados

por el Ministerio de Educación, generando así una pérdida del valor adquisitivo del dinero. “Por otra parte el pago de la indexación no fue pretendido en la demanda, tiene un vínculo con el derecho laboral y por ello la Corte ha precisado que el concepto de indexación laboral sólo aplica para aquellos casos en los que la legislación laboral no haya realizado ninguna determinación especifica con respecto al monto sobre el que se pretende ejecutar dicho ajuste, en ese sentido constituye la técnica garante de que las obligaciones laborales conservan su valor real de forma tal que los fenómenos de pérdida de poder adquisitivo de la moneda, no vayan en perjuicio del empleado” “Esto hace concluir que el reconocimiento del pago de indexación no es aplicable, puesto que es utilizado como herramienta para actualizar sumas de dinero y en este caso en particular la sala ha determinado reconocer dicha prestación que en el ordenamiento jurídico y conforme a lo determinado en la norma y la jurisprudencia no es procedente ya que no existió solicitud ni agotamiento de la vía administrativa, por tanto se deduce que la condena extra petita se desvía de la homologación y nivelación salarial solicitada por la parte demandante”

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Problema jurídico Esta Delegada considera que el problema jurídico consiste en establecer si el señor Luis Gonzaga Echeverry Restrepo, tiene derecho al reconocimiento de los intereses moratorios solicitados en su demanda, en razón al pago tardío del retroactivo de la homologación y nivelación salarial. Igualmente corresponde analizar si procede el reconocimiento de la indexación sobre el valor pagado a

título de retroactivo y nivelación salarial, ordenado por el Tribunal Administrativo de Caldas en la sentencia del 2 de agosto de 2020. La Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 1 de marzo de 2018, con radicado 73001-23-33-000-2014-00221-01, M.P William Hernández Gómez, analizó un caso similar al que nos ocupa, indicando los antecedentes normativos, y decidiendo sobre la procedencia de los intereses moratorios en los casos de homologación y nivelación salarial, indicó la alta Corte que: Proceso de homologación en establecimientos educativos “Para desarrollar el contenido de los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política, relativos a la distribución de competencias y recursos, se expidió la Ley 60 de 12 de agosto de 1993, por la cual se dio apertura a la descentralización del servicio educativo, y al desmonte de la nacionalización de la educación, para lo cual se efectuó por parte de la Nación a los departamentos y distritos la entrega de los bienes, personal y establecimientos educativos para que fueran asumidos directamente por las entidades territoriales.” “Este proceso de descentralización implicó el ajuste de las plantas del personal administrativo que prestaban sus servicios en las instituciones educativas al servicio de la Nación, los cuales, debían ser incorporados a las plantas departamentales y distritales, previa homologación de cargos, no solo en el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado «que podían diferir», sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio.”

“Implementado el proceso de descentralización en educación, y con el fin de fortalecer su desarrollo, se expidió la Ley 715 de 21 de noviembre de 2001, la cual, pretendió la municipalización de la educación que había quedado en manos de los departamentos y distritos certificados conforme a la Ley 60 de 1993. En efecto, los artículos 34 y 38 de la Ley 715 de 2001, determinaron expresamente el procedimiento a seguir para incorporar las plantas financiadas con recursos del sistema general de participaciones «antes situado fiscal.” “Para ello, previo estudio técnico, se tenían que fijar las plantas de personal docente, directivo docente y administrativos de los planteles educativos, y luego proceder a la provisión de dichos cargos en la plantas de personal adoptadas por las entidades territoriales para la prestación del servicio educativo, incorporándolos a las mismas.” “Con el Acto Legislativo 1 de 2005, se determinó que los recursos de la participación para educación del sistema general de participaciones, se destinarían a financiar la prestación del servicio educativo y entre otras actividades el pago del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales.” “Por tanto, el Ministerio de Educación Nacional mediante Directiva Ministerial 10 de 30 de junio de 2005, en el ejercicio de una actividad de acompañamiento a las entidades territoriales que habían adelantado su proceso de certificación en educación, señaló las directrices para llevar a cabo la homologación de cargos y la nivelación salarial del personal administrativo, y determinó los criterios y pasos a

tener en cuenta en dicho proceso.” “Así mismo, señaló que la deuda por concepto de retroactividad en aquellos eventos en que la homologación y consecuente incorporación conllevara la nivelación de salarios, cuando no procediera la incorporación horizontal, se asumiría con recursos del sistema general de participaciones previa disponibilidad presupuestal, y si no existía disponibilidad, serían de cargo de la Nación. Si el respectivo municipio homologó e incorporó al personal administrativo contrariando el orden jurídico, respondería con sus recursos propios.” Caso en concreto El señor Luis Gonzaga Echeverry argumenta en el escrito de la demanda, que se le deben pagar los intereses moratorios producto de la tardanza en el pago del retroactivo reconocido en el proceso de homologación y nivelación salarial mediante Resolución 480 de abril 11 de 2014, en dicha Resolución se mencionó: “Liquidar y reconocer el valor adeudado a favor del (la) señor (a): ECHEVERRY RESTREPO LUIS GONZAGA, identificado con cédula de ciudadanía número: 10232028, por concepto pago por ajuste de homologación y nivelación salarial del periodo comprendido a partir del 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2011 de acuerdo a los siguientes conceptos”. Ahora, la parte actora argumenta que los intereses moratorios solicitados se fundamentan en el artículo 1617 de Código Civil, que establece: “ARTICULO 1617. <INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO>. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está

sujeta a las reglas siguientes: 1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. El interés legal se fija en seis por ciento anual. 2a.) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3a.) Los intereses atrasados no producen interés. 4a.) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.” Esta Agencia del Ministerio Público, considera necesario mencionar una posición pacifica establecida por la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo; esta posición habla de la viabilidad del pago de intereses moratorios productos de retardos en la cancelación de retroactivos por homologaciones y nivelaciones salariales, los mismos sustentados en el artículo 1617 del Código Civil; expone el

Consejo de Estado: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de diciembre de 2017, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno 0905-2015.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de septiembre de 2017, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno: 2077-2015. “No puede concluirse que por el hecho de no haberse «pactado» el

pago de un interés, deba acudirse en subsidio a la regla que trae el artículo 1617 del Código Civil, pues en estricto sentido no se está hablando de un asunto negocial, en el cual las partes involucradas puedan pactar a su arbitrio cláusulas contractuales; como ya se expuso, el reconocimiento de las sumas de dinero obedecieron a la homologación y nivelación que debió realizarse para que las plantas de personal administrativo, se ajustaran a la nueva reglamentación en cuanto a clasificación, nomenclatura, funciones y requisitos de los empleos del nivel territorial.” En este sentido, es claro que los intereses moratorios deprecados por el señor Luis Gonzaga Echeverry Restrepo, se sustentan en erróneamente en el artículo1617 del Código Civil, pues el mismo no es aplicable para proceso de homologación y nivelación salarial. Ahora, frente a la procedencia de intereses moratorios, el Consejo de Estado1 también indicó la necesidad de que los mismos estuvieran precedidos por una norma que autorizara dicha sanción, indicando que: 1 Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 1 de marzo de 2018, con radicado 73001-23-33-000-2014-00221-01, M.P William Hernández Gómez “Finalmente, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se configuran los intereses

moratorios.” “Se debe precisar que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto.” “En conclusión: No es procedente el reconocimiento de intereses legales o moratorios por el no pago inmediato del valor correspondiente a la homologación y nivelación de la planta de personal administrativo reconocido a la señora Graciela Otálora Castellanos contrario a lo ordenado por el a quo en la sentencia apelada, la cual deberá ser revocada conforme a los razonamientos expuestos en la presente providencia.” No cabe duda para esta Procuraduría que las pretensiones expuestas por la parte demandante no tienen ámbito de prosperidad, pues cualquier sanción que se quiera imponer debe estar contemplada de forma específica en el ordenamiento jurídico colombiano, esto conforme al principio de legalidad; sin embargo, al estudiarse la normatividad no se halla norma que sancione con intereses moratorios el pago tardío de retroactivos producto de la homologación o nivelación salarial. No está de más recordar que la autotutela de la Administración consiste en la potestad o prerrogativa que tiene la administración pública, por regla general, de definir una situación jurídica y, por consiguiente, de crear, modificar o extinguir una situación jurídica sin tener que acudir a los jueces. El principio del privilegio de lo previo o de autotutela impide que los jueces controlen la actividad administrativa

sin que previamente se le haya dado la oportunidad a la estructura administrativa de definir la situación jurídica mediante un acto administrativo. El privilegio de lo previo está íntimamente relacionado con la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa, la cual entraña que sólo cuando el interesado en la decisión la hubiere discutido, en el sub lite ante el Departamento de CaldasMinisterio de Educación, podrá acudir ante la jurisdicción a cuestionar la legalidad de ese acto, exigencia que, por demás, tiene entre sus finalidades la de favorecer potencialmente al mismo interesado. Así, no hay lugar a reclamar directamente ante la jurisdicción un derecho, cuando previamente no se ha reclamado ante la administración, y mucho menos concederlo de oficio por el juez de conocimiento. En adición de lo expuesto, es pertinente mencionar que la Sección Segunda ya se ha pronunciado sobre el asunto en sentencia del 26 de abril de 2018, que vale la pena citar in extenso dada la relevancia del tema; allí se dijo: “II.2.2 La reclamación a la entidad demandada, presupuesto de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora el agotamiento efectivo del procedimiento administrativo, no solamente lo compone la interposición de los recursos obligatorios en sede gubernativa, puesto antes de ello, resulta, lógicamente, necesaria la existencia de un acto administrativo mediante el cual la entidad competente resuelva de manera definitiva sobre la pretensión del interesado, para lo cual se impone el deber en cabeza de aquel de solicitar primeramente a la autoridad o particular en ejercicio de funciones administrativas, que se pronuncie sobre la cuestión que va a someter

a litigio. (Subraya la Sala) Sobre la necesidad de suscitar una decisión de la administración respecto de un asunto antes de someterlo a conocimiento del juez se pronunció esta Sección en sentencia de 22 de abril de 2015, radicado número: 08001-23-31-000-2011-0033501(3640-13), CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que señaló: “(…) por regla general la Administración Pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por parte del administrado una decisión sobre la pretensión que se desea ventilar ante el Juez18. (…) En ese orden de ideas, la vía gubernativa se torna en el instrumento de comunicación e interacción entre la Administración Pública y sus Gobernados cuando media un conflicto de intereses, erigiéndose, no solo como una forzosa ant