PGN - INVERSION DE RECURSOS PUBLICOS - Vulneración del art. 17 de la ley 819 de 2003

INVERSIÓN DE RECURSOS PÚBLICOS-Presuntas irregularidades en que incurrieron funcionarios de la Gobernación del Departamento al invertir los excedentes de liquidez CONTRATO DE FIDUCIA-Obligaciones que adquirían los particularesfideicomitentes con las entidades territoriales Particulares celebraban contratos con sociedades privadas o entidades públicas, quienes a su vez celebraban con FIDUAGRARIA S.A. contratos de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, a través del cual se constituía un patrimonio autónomo, al que se transferían los derechos económicos de esos contratos celebrados por los particulares con terceros (entidades privadas o públicas). Los particulares, a través del contrato de fiducia, constituían patrimonios autónomos con los derechos económicos derivados de la ejecución de los respectivos contratos que celebraban con terceros, y a su vez, ofrecían a las entidades territoriales transferir los derechos de beneficio que tenían en el fideicomiso y a readquirirlos por un mayor valor. Los recursos públicos no estaban destinados a estar depositados en entidades financieras, pues, se transferían a las fiduciarias para que los particulares utilizaran los recursos como si fueran suyos, quienes en un determinado plazo se obligaban a devolver las sumas de dinero más unos intereses. En efecto, los recursos públicos entraban al patrimonio autónomo como aporte del fideicomitente y las órdenes para disponer de los recursos públicos que ingresaban al patrimonio autónomo las daban los particulares-fideicomitentes, sin que fuera responsabilidad de las fiduciarias la constatación o análisis del destino final de las sumas

entregadas tal como se establece claramente en los contratos de fiducia, al señalar lo que debían contener y cumplir como mínimo las ofertas de cesión con pacto de readquisición. INVERSIÓN DE RECURSOS PÚBLICOS-Bajo condiciones que no garantiza la estabilidad y rentabilidad del mercado. PRINCIPIO DE MOTIVACIÓN DEL FALLO DE RESPONSABILIDAD-Improcedencia de la nulidad NULIDAD POR INDETERMINACIÓN DE LOS CARGOS-Improcedencia CONTRATO DE FIDUCIA-Las fiduciarias no son responsables por los contratos celebrados con anterioridad por los fideicomitentes Se ha señalado que (i) las fiduciarias no estaban obligadas a verificar el destino de las sumas entregadas al fideicomitente, ni eran responsables de los contratos celebrados previamente por los fideicomitentes, (ii) los recursos públicos ingresaban al patrimonio autónomo como aportes del fideicomitente, y (iii) las fiduciarias no eran responsables por la obligación de los fideicomitentes de readquirir los derechos de beneficio; eso era lo pactado y aceptado por todas las partes intervinientes, de manera que no son admisibles los argumentos tendientes a desplazar toda la responsabilidad en las fiduciarias, claro está, independientemente de la responsabilidad administrativa que pueda caberles a las fiduciarias por la estructura y desarrollo de los contratos de fiducia, que no son el objeto de este proceso. Radicación No. 161-04651 CONTRATO DE FIDUCIA-Objeto Ciertamente, el objeto de los contratos de fiducia era la constitución de un patrimonio autónomo que sirviera de fuente de pago de las obligaciones adquiridas por los

fideicomitentes con los inversionistas privados, pero, como se dice en la cláusula, “ante el evento de incumplimiento en la obligación de readquisición”. Como hemos indicado el interés de las partes era que los inversionistas beneficiarios aportaran recursos para el desarrollo de los contratos que tenían celebrados previamente los particulares y que los recursos fueran entregados por las fiduciarias a los fideicomitentes, sin que aquellas tuvieran la responsabilidad de constatar o analizar el destino de las sumas entregadas. Lo anterior era la finalidad primordial de los contratos de fiducia y solo en la medida en que los fideicomitentes incumplieran su obligación de readquirir los derechos de cesión, el patrimonio autónomo se constituía en fuente de pago para los inversionistas beneficiarios. INVERSIÓN DE RECURSOS PÚBLICOS-Vulneración del art. 17 de la ley 819 de 2003 Lo central de la presente investigación es que la inversión de los excedentes de liquidez del departamento a través de la aceptación de las ofertas comerciales de derechos de beneficio con pacto de readquisición vulneraba abiertamente el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, por cuanto los recursos que se transferían a las fiduciarias no iban a permanecer en calidad de depósito, sino que iban a ser dispuestos libremente por los particulares, siendo la inversión altamente riesgosa, no solo por lo anterior, sino porque las fiduciarias no adquirían ninguna obligación que garantizara que se fueran a readquirir los derechos de beneficio. COMISIÓN POR OMISIÓN-Por no tener el cuidado necesario para evitar el daño ocurrido/COMISIÓN POR OMISIÓN-Gobernador tenía el deber de evitar las inversiones y no lo hizo

Como lo señala la misma ley, cuando una persona tiene el deber jurídico de impedir un resultado, de manera que no evitarlo, estando en condiciones de hacerlo, equivale a producirlo. En el presente caso, el Gobernador, como máxima autoridad administrativa encargada de dirigir la acción administrativa y la adecuada administración del presupuesto, tenía el deber de evitar que se realizaran las inversiones en las condiciones mencionadas, de manera que no habiéndolo evitado y estando en condiciones de hacerlo, equivale a haber hecho las inversiones. En efecto, en la comisión por omisión la conducta de una persona no se tipifica directamente en la descripción típica de la falta, pero ésta se le atribuye como si lo hubiera cometido, en razón de su posición de garante de impedir un resultado, estando en condiciones de evitarlo, como en el asunto que nos ocupa, pues, las inversiones eran manifiestamente contrarias a la ley, bastando advertir que no se trataba de un simple depósito, no obstante lo cual, el disciplinado consintió la realización de las misma mediante las ya mencionadas autorizaciones que concedió para el efecto. CULPABILIDAD-Culpa gravísima por desatención elemental/INVERSIÓN DE RECURSOS PÚBLICOS-Gobernador consintió en las inversiones El disciplinado conocía en que consistía la operación, pues, además de que fue quien tuvo primero contacto con quien formuló la propuesta, al autorizar al Técnico de Tesorería la realización de las inversiones señaló la figura de la aceptación de las ofertas comerciales de derechos de beneficio con pacto de readquisición. 2 Radicación No. 161-04651 Es así como, no se tiene duda que el disciplinado conocía la forma en que se iban a realizar

las inversiones, pese a lo cual consintió las mismas, sin ningún tipo de análisis, considerando que como los recursos se transferían a las fiduciarias, los mismos estaban plenamente garantizados, no obstante que sólo le bastaba leer las condiciones de las ofertas comerciales y los contratos de fiducia para advertir lo peligrosa que eran las inversiones y que no se trataba de un depósito para lo cual bastaba examinar las cláusulas de los contratos de fiducia y de las cesiones de derechos de beneficio con pacto de readquisición; por el contrario, el disciplinado consintió en que se realizaran las inversiones confiando en la participación de las mencionadas fiduciarias, pero olvidando que estaba disponiendo de una gran suma de dinero del Estado, destinada a satisfacer las necesidades de la comunidad en general. El anterior comportamiento encuadra en la definición de culpa gravísima por desatención elemental, consagrada en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002. CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Orden legítima de autoridad competente/CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Técnico administrativo no estaba obligado a cumplir la orden del superior por no ser legítima/ CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Improcedencia Quien actúa amparado por la causal debe conocer y ser consciente que está incumpliendo un deber por cumplir una orden legítima. En primer lugar, no se trataba de una supuesta orden legítima, para lo cual bastaba examinar el artículo 17 de la Ley 819 de 2003 y las condiciones de la inversión, en los términos que ya han sido analizados, para darse cuenta que se apartaba de la citada norma

y que la misma no tenía ninguna seguridad para el manejo de los recursos públicos. Es propio de la relación jerárquica que los superiores den órdenes a sus subalternos y que éstos estén obligados a cumplirlas, sin embargo, la misma Constitución Política consagra que “En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta” (art. 91); de manera que las órdenes de los superiores serán de cumplimiento obligatorio solo en la medida que sean legítimas y, por tanto, en el presente caso el Técnico de Tesorería no estaba obligado a cumplir la misma. Si al disciplinado se le dio una supuesta orden ilegítima, él la estimó ajustada a derecho, siendo reprochable su comportamiento por no haber advertido que la inversión de los excedentes de liquidez en los términos realizados no se ajustaba a las normas especiales en la materia, sin que pueda ahora excusarse en que obedeció a una orden de su superior, cuando él dio su aprobación a la operación sin oponerse de ninguna manera. Por estas razones, no puede aceptarse la procedencia de la causal de exclusión de responsabilidad consignada en el numeral 3 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 CULPABILIDAD-Culpa gravísima por desatención elemental/INVERSIÓN DE RECURSOS PÚBLICOS-Omisión del técnico de tesorería de asegurarse que las inversiones se ajustaban al ordenamiento jurídico La Sala encuentra que el disciplinado desatendió de manera negligente su deber de invertir en debida forma los excedentes de liquidez, pues, una persona con su experiencia laboral

estaba en condiciones de advertir que las inversiones implicaban un gran riesgo para el manejo de los recursos del departamento, para lo cual bastaba observar que los particulares podían disponer libremente de los recursos transferidos a las fiduciarias y que ésta ninguna obligación asumían respecto de la readquisición de los derechos de beneficio. Además, el disciplinado no se aseguró por ningún medio de que las inversiones se ajustaban al ordenamiento jurídico, pese a que él mismo manifestó que no tenía experiencia en la materia, confiándose en la viabilidad dada por el Gobernador y en la intervención de una 3 Radicación No. 161-04651 fiduciaria de naturaleza pública, pero sin realizar un examen juicioso de su parte. Es un regla elemental que quien no es experto en la materia debe asesorarse, más aun cuando en este caso le correspondía invertir los excedentes de liquidez, de acuerdo con los criterios y parámetros técnicos fijados por el Secretario de Hacienda (art. 34 Decreto 0117 de 2001), y teniendo siempre la posibilidad de consultar a las autoridades competentes (Departamento Nacional de Planeación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Superintendencia Financiera). Una persona diligente a quien se le ha confiado la conservación del patrimonio departamental no hubiera realizado las inversiones objeto de investigación, que sin mayor análisis mostraban que eran bastante riesgosas y contrarias a la ley; a lo sumo hubiera manifestado a sus superiores la imposibilidad de realizar las mismas, pero no, por el contrario, el disciplinado se atuvo a su opinión y efectuó las inversiones. Así las cosas, la conducta del disciplinado encuadra en la definición de culpa gravísima por

desatención elemental, pues cualquier servidor público en las mismas circunstancia hubiera advertido que las inversiones desconocían abiertamente las disposiciones legales sobre la materia, conformándose el disciplinado con el supuesto estudio realizado en el Despacho del Gobernador, sin acudir a las demás instancias que podían asesorarlo, y con la participación de la fiduciaria de carácter público. CONTRATO DE FIDUCIA-Esquema de estructuración de los negocios fiduciarios celebrados por Fiduagraria DEBER FUNCIONAL-Inversión de excedentes de liquidez o de tesorería /INVERSIÓN DE RECURSOS PUBLICOS-Inversión de excedentes de liquidez o de tesorería no corresponde a las funciones del Presidente de Fiduagrario La Sala debe señalar que la Ley 819 de 2003, por medio de la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones, estableció en su artículo 17 un deber para las entidades territoriales (departamentos, distritos, municipios) de invertir sus excedentes de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio, deber que deben observar y cumplir los servidores públicos de las mencionadas entidades territoriales que tienen excedentes de liquidez de las regalías bajo su disposición, administración y custodia, como es el caso de gobernadores, alcaldes, secretarios de hacienda y tesoreros, pero no es un deber funcional conforme a la ley y al manual de funciones que deba cumplir el Presidente de la Fiduciaria FIDUAGRARIA S.A.

Es decir, que la preceptiva en comento no hace parte del marco normativo que regule los deberes funcionales del Presidente de Fiduagraria en relación con la inversión de los excedentes de liquidez o de tesorería, incluyendo las regalías, sino de los servidores públicos mencionados de los entes territoriales que tienen la disposición de esta clase de recursos. Lo anterior es así, por cuanto ello no puede comportar un traslado infundado de deberes funcionales y su correspondiente responsabilidad en cabeza de la Presidencia de la Fiduciaria que no corresponde al giro ordinario de sus funciones, aspecto que de por sí rompe con el esquema de responsabilidad disciplinaria que debe ser individual CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL-Obligación de verificar la documentación y la procedencia de recursos, no es deber funcional del Presidente de Fiduagrario 4 Radicación No. 161-04651 Debe señalar la Sala que la obligación consignada en cada contrato de fiducia mercantil celebrado por Fiduagraria con terceros consistente en verificar la documentación de cada inversionista beneficiario, así como la procedencia de recursos entregados al fideicomiso, no puede elevarse a la categoría de deber funcional de un servidor público, como lo era la Presidente de Fiduagraria, que pueda tipificar o configurar la comisión de una falta disciplinaria con fundamento en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, pues dicha cláusula se pactó con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad contractual según la cual las partes pueden libremente pactar la celebración de negocios jurídicos, estipulando sus efectos, contenido y duración.

Por lo anterior, debe señalar la Sala que el incumplimiento de una obligación acordada en un contrato de naturaleza comercial, como lo es el contrato de fiducia mercantil de administración de recursos y fuente de pago, no puede constituirse en un deber funcional que pueda exigirse por la vía del proceso disciplinario como una falta por incumplimiento de deberes del numeral 1 del artículo 34 ibídem. No puede afirmarse que el deber de verificar la procedencia de los recursos fuera un deber funcional de la Presidencia de la fiduciaria, pues la coordinación, gestión y control de la ejecución de los negocios fiduciarios contratados por la fiduciaria correspondía, en principio, a la Vicepresidencia de Negocios Fiduciarios conforme al manual de funciones del cargo de Vicepresidente de Negocios Fiduciarios.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010). Aprobada en Acta de Sala No. 49.

Radicación No: 161-4651 (214-171226/2008

Disciplinados: WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, VÍCTOR

MANUEL ALFONSO SÁNCHEZ y MARÍA FERNANDA ZUÑIGA CHAUX Entidad y Cargo: Gobernador y Técnico de Tesorería del Departamento de Casanare, y Presidente de

FIDUAGRARIA S.A.

Quejoso: Informe Contraloría General de la República Fecha iniciación: 30 de mayo de 2008

Fecha hechos: 8 y 17 de noviembre de 2006; 17 de julio de 2007 y 5 de septiembre de 2007

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P.D. PONENTE: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de los disciplinados WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, VÍCTOR MANUEL ALFONSO SÁNCHEZ y MARÍA FERNANDEZ ZUÑIGA CHAUX contra el fallo de primera instancia proferido el 18 de diciembre de 2009 por la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales, por medio del cual se les declaró disciplinariamente responsables, en

5 Radicación No. 161-04651 sus condiciones de Gobernador del Departamento de Casanare, Director Técnico de Tesorería del Departamento de Casanare, y Presidente de FIDUAGRARIA S.A., respectivamente, e impuso sanción de destitución e inhabilidad general de catorce (14) y doce (12) años a los dos primeros, respectivamente, y suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de doce (12) meses, a la última. ANTECEDENTES PROCESALES La Contraloría Delegada para la Gestión Pública e Instituciones Financieras – Contraloría General de la República remitió a la Procuraduría General de la Nación un informe sobre la suscripción de contratos fiduciarios y la constitución de patrimonios autónomos financiados con recursos provenientes de regalías (fls. 2-25 C.O.1). El 21 de abril de 2008, el Procurador General de la Nación asignó a la Doctora

MARGARITA MERCEDES CUENCA URBINA, adscrita al Grupo Disciplinario de Asesores en Prevención e Investigación del Presupuesto, Regalías y Salud, para que investigara las presuntas irregularidades en que hubieron podido incurrir funcionarios de la Gobernación del Departamento el Casanare en la inversión de sus excedentes temporales de liquidez (fls. 2 C.O.1). El 30 de mayo de 2008, la mencionada funcionaria designada por el Procurador General de la Nación abrió investigación disciplinaria contra los señores WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ y VÍCTOR MANUEL ALFONSO SÁNCHEZ, en sus condiciones de Gobernador y Director Técnico de Tesorería del Departamento de Casanare (fls. 27-30 C.O.1). La decisión se notificó a los disciplinados personalmente y por edicto (fls. 108, 105, 110-111 C.O.1) El 30 de mayo de 2008, se incorporó al presente proceso la diligencias radicadas bajo el número 028-170641/2008 de conocimiento de la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública (fls. 31 C.O.1). El 2 de julio de 2008, se vinculó a la presente investigación disciplinaria a las señoras LAURA CIFUENTES MUÑOZ, LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ y MARÍA FERNANDA ZUÑIGA CHAUX, en sus condiciones de representantes legales de FIDUAGRARIA S.A. (fls. 39-41 C.O.1). La decisión se notificó a las disciplinadas personalmente y

por edicto (fls. 107, 102, 104, 110-111 C.O.1; 286 C.O.2). El 5 de noviembre de 2008, se vinculó también al proceso a los señores MARIELLA AYALA MEJÍA, representante legal de COSACOL, SANDRA LORENA CHACÓN BERNAL, representante legal de CHACÓN BERNAL, y MARIO GLESSIG representante lega de GREEN MOUNTAIN CONSULTING S.A. (fls. 99-101 C.O.2). A los disciplinados se les notificó la decisión mediante edicto (fls. 278-283 C.O.2) y personalmente (fls. 287 C.O.2). Igualmente, se incorporó al presente proceso las diligencias radicadas bajo el número 009-169761/2008 de conocimiento de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales (fls. 269 C.O.2). El 23 de febrero de 2009, se incorporó también al presente proceso el radicado No. 028-170341/2008 de conocimiento de la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública (fls. 346 C.O.2). 6 Radicación No. 161-04651 El 26 de febrero de 2009, se profirió auto de cargos contra WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, Gobernador del Departamento de Casanare, VÍCTOR MANUEL ALFONSO SÁNCHEZ, Director Técnico de Tesorería de la Gobernación de Casanare, y MARÍA FERNANDEZ ZUÑIGA CHAUX, Presidente de FIDUAGRARIA

S.A. (fls. 361-375 C.O.2). A los disciplinados WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ y MARÍA FERNANDEZ ZUÑIGA CHAUX se les notificó personalmente la decisión directamente y a través de sus apoderados (fls. 394 C.O2; 616 C.O.3), quienes presentaron los respectivos descargos (fls. 442-473; 619-637 C.O.3). Al disciplinado VÍCTOR MANUEL ALFONSO SÁNCHEZ se le notificó el auto de cargos mediante edicto (fls. 614, 617 C.O.3) y ante su no comparecencia se procedió a designarle defensor de oficio (fls. 638, 644 C.O.3), quien se posesionó, se notificó personalmente del auto de cargos (fls. 645 C.O.3) y presentó los respectivos descargos (fls. 650-652 C.O.3). La Asesora del Despacho del Procurador General de la Nación se abstuvo de formular cargos contra las demás personas que habían sido vinculadas. Frente a una solicitud de recusación del apoderado de la disciplinada MARÍA FERNANDA ZUÑIGA CHAUX contra la Asesora del Despacho del Procurador General de la Nación que conocía el presente proceso (fls. 402-416 C.O.3), el 27 de abril de 2009 el Procurador General de la Nación la separó del conocimiento de la presente actuación y asignó la misma al titular de la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales, el Doctor CARLOS AUGUSTO MEZA

DÍAZ (fls. 584-588 C.O.3). El 17 de junio de 2009, se allegó al expediente poder concedido por el disciplinado VÍCTOR MANUEL ALFONSO SÁNCHEZ a un apoderado de confianza (fls. 658 C.O.8), a quien se le reconoció personería jurídica el 6 de julio 2009 (fls. 660 C.O.3). El 3 de julio de 2009, el Procurador Delegado para la Descentralización y las Entidades Territoriales resolvió sobre las pruebas de descargos (fls. 653-657 C.O.3) y el 13 de octubre de 2009, dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (fls. 996-1003; 1048-1063; 1072-1094, 1113-1133 C.O.5). El 18 de diciembre de 2009, la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales profirió fallo de primera instancia, por medio del cual declaró disciplinariamente responsables a los señores WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, Gobernador del Departamento de Casanare, VÍCTOR MANUEL ALFONSO SÁNCHEZ, Director Técnico de Tesorería de la Gobernación de Casanare, y MARÍA FERNANDEZ ZUÑIGA CHAUX, Presidente de FIDUAGRARIA S.A., imponiéndoles a los dos primero la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de catorce (14) y doce (12) años, respectivamente, y a la última, sanción de suspensión

e inhabilidad especial, ambas por el término de doce (12) meses (fls. 1155-1190 C.O.5). Los apoderados de los disciplinados interpusieron recurso de apelación contra el fallo de primera instancia (fls. 15-118 C.O.6), los cuales fueron concedidos por la Procuraduría Delegada para la Descentralización y Entidades Territoriales, mediante auto del 4 de febrero de 2010 (fls. 123 C.O.6). 7 Radicación No. 161-04651 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La parte considerativa del fallo de primera instancia podemos resumirla en los siguientes términos (fls. 1155-1190 C.O.5):

1. WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ. ¿Permitió el señor Gobernador de Casanare que se invirtieran los excedentes de liquidez del Departamento en los patrimonios autónomos ya señalados, sin que se adoptara medida alguna tendiente a evitar que fueran invertidos bajo dicha modalidad, cuando, por mandato legal, ello estaba prohibido?

Efectivamente, el Departamento de Casanare invirtió sus excedentes de liquidez en los patrimonios autónomos señalados en el pliego de cargos. El Jefe de Tesorería suscribió las ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición bajo la siguiente estructura: - El oferente cedía a favor del beneficiario (Departamento de Casanare) los derechos de beneficio que tiene en el fideicomiso, constituido en virtud del contrato de fiducia mercantil que previamente había celebrado con FIDUAGRARIA.

• Como muestra de aceptación de la oferta, el Departamento consignó a nombre del patrimonio autónomo una cifra cierta y determinada, luego de lo cual la fiduciaria expidió a su favor un certificado de derechos de beneficio, el que se debía readquirir al vencimiento del plazo pactado por un valor que incluía el capital invertido más los intereses pactados del 9% E.A. - Si a los 10 días antes al vencimiento del plazo no existieren en el fideicomiso los recursos para el pago de la readquisición, la fiducia debía solicitar al oferente que situara los mismos dentro de los 5 días siguientes, y en el evento en que ello no ocurriera, la propiedad de los derechos de beneficio quedarían en cabeza del inversionista beneficiario en proporción a la parte no readquirida por el oferente. - Con la aceptación de la oferta, materializada con la consignación de los recursos, el inversionista beneficiario (Departamento) estaba aceptando que conocía el contrato fiduciario, celebrado entre el oferente y la fiduciaria, y que la responsabilidad de la fiduciaria era de medio y no de resultado, y que el oferente era el único responsable en el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de cesión de derechos de beneficio.

Acorde con lo anterior, es necesario remitirnos al contenido de los contratos de fiducia suscritos con FIDUAGRARIA: - El objeto del contrato era el de constituir un patrimonio autónomo de administración y fuente de pago, el cual estaba conformado por los recursos que provenían de los contratos y por el recaudo de los recursos que hacía la fiduciaria proveniente de los aportes realizados por los inversionistas beneficiarios a nombre

del fideicomitente, luego de que se pagaran las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición y los negocios o actividades que desarrollaba cada fideicomitente, pero al mismo tiempo ese patrimonio autónomo servía de fuente de pago de las obligaciones que adquiría éste por concepto de la cesión de derechos. - El contrato de fiducia es contundente en advertir que las obligaciones del 8 Radicación No. 161-04651 fideicomitente para con el inversionista beneficiario estaban señaladas en los contratos de oferta de cesión de derechos con pacto de readquisición, los que debían cumplir con las siguientes declaraciones al menos: (i) Que el inversionista beneficiario declarara expresamente que conocía los contratos de donde provenían los recursos para nutrir el fideicomiso y que habían sido celebrados por el fideicomitente, cuyos derechos económicos se transferían a la fiducia; (ii) Que el inversionista beneficiario declaraba expresamente conocer y aceptar que ni la fiduciaria, ni el fideicomiso eran responsables por el cumplimiento de los contratos, así como tampoco subrogaban al fideicomitente en el cumplimiento de su obligación de cumplir con la oferta de cesión con pacto de readquisición; (iii) Que la fiducia no tenía dentro de sus funciones la de verificar el destino de las sumas que eran entregadas al fideicomitente en desarrollo de las instrucciones de giro por él impartidas. En consideración a lo anterior, no se requiere de un mayor análisis o una extrema profundidad en la materia para concluir que estos negocios entrañaban un alto riesgo de inversión, al no existir mecanismos claros y expeditos, ni las garantías necesarias,

que le permitieran a la entidad territorial la recuperación de los dineros invertidos ante el incumplimiento del fideicomitente o el fracaso de los negocios a partir de los cuales se tenía una expectativa de un mayor rendimiento económico de la inversión, así como la manera tan sesgada como la fiduciaria buscaba quedar al margen de cualquier responsabilidad. Precisamente la Ley 819 de 2003, la cual tiene por finalidad “dictar normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal”, estableció lo siguiente: “Artículo 17. Colocación de excedentes de liquidez. Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Título de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo”. Como puede observarse, en el asunto que se examina no se cumplió con ninguna de las mencionadas posibilidades de inversión, ya que ni se hizo en títulos, ni la inversión estuvo destinada a su depósito en entidades financieras, por el hecho de que entre la entidad territorial y la fiduciaria no existía un vínculo suficiente como para aseverar la existencia de un depósito ante una entidad financiera, pues los recursos ingresaban al patrimonio autónomo como aporte de los fideicomitentes particulares. El Gobernador, como primera autoridad administrativa del Departamento, tenía dentro de sus funciones la de hacer cumplir la Constitución y la ley y dirigir la acción administrativa del departamento, actuando en su nombre como gestor y promotor del desarrollo integral en su territorio, y administrando y ejecutando el presupuesto de

manera adecuada. En ejercicio de tales funciones, el 8 de noviembre de 2006 y el 17 de julio de 2007 el Gobernador AUTORIZÓ al Tesorero para que “… realice en las entidades fiduciarias, con los excedentes de liquidez, inversiones por valor de TREINTA Y OCHO MIL MILLONES DE PESOS ($38.000.000.000.00) en su producto derivado de patrimonios autónomos como cesión de derechos económicos con pacto de readquisición …” y para que “adelante las gestiones pertinentes y lograr el cambio de portafolio que en la actualidad posee esta institución en TES B2020 y TES UVR por TES modalidad Yankees. Con la liquidez que se obtenga del cambio de portafolio efectuar inversión en fiducia por valor de VEINTICINCO 9 Radicación No. 161-04651

MIL MILLONES DE PESOS ($25.000.000